Art. 116 da Lei nº 8.666/93 e a Obrigação de Licitar do Convenente Privado

Art. 116 da Lei nº 8.666/93 e a Obrigação de Licitar do Convenente Privado

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Jaques Fernando Reolon

Recentemente, a 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, ancorada nos Acórdãos precedentes de no 552/20011_ 2ª Câmara e nº 946/2004 _ Plenário,2 acolheu entendimento de que até a edição da IN/STN nº 1/97 vigorava a interpretação literal do inciso X, art. 20, da IN STN nº 2/93 e não era obrigatório que os convenentes privados licitassem, quando do manejo de recursos públicos, entendimento posteriormente alterado, com a adoção de interpretação extensiva, impondo às entidades não-estatais o dever de licitar.

Em 2003, o Plenário decidiu3 fixar prazo para que a Secretaria do Tesouro Nacional/STN adaptasse o parágrafo único4 do art. 27 da IN/STN nº 01/97 ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, de modo a exigir a licitação, quando da aplicação de recursos públicos, ainda que geridos por particular.

O tema ainda comporta discussões, pois ao tempo em que a interpretação vigente pugna pelo rigoroso controle dos recursos públicos, pode-se desvirtuar o uso de instrumentos de gestão importantes para um típico Estado Gerencial, os quais poderiam ser controlados mediante a análise de resultados e a adequação aos princípios constitucionais administrativos, como por exemplo a economicidade e a eficiência no gerenciamento dos recursos.

Em sentido contrário à jurisprudência do TCU, posiciona-se o Procurador-Geral do Ministério Público junto àquela Casa, Lucas Rocha Furtado, pela desobrigatoriedade dos entes privados licitarem, desde que observados os princípios constitucionais da economicidade, razoabilidade, interesse público, impessoalidade, moralidade, com forte fundamentação da inaplicabilidade do art. 37 da CF/88 aos entes não-estatais.

Veja-se excerto do parecer:

[…]

No referido TC-001.484/2003-1, procuramos alertar sobre a freqüente e equivocada confusão de entendimentos acerca das implicações que decorrem da gestão de recursos públicos por entes não-estatais. A natureza pública dos recursos geridos por um ente, seja este público ou privado, é determinante, de per si, da obrigatoriedade de prestação de contas da aplicação desses recursos. Não há nenhuma dúvida sobre isso, uma vez que esse comando está disposto de forma cristalina no artigo 70 da Constituição Federal:

“Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998).

Todavia, se, por força de disposição constitucional, a natureza pública dos recursos geridos por um ente público ou privado constitui único elemento determinante da obrigatoriedade da prestação de contas, o mesmo não ocorre em relação à exigência de promoção de licitação para a realização de obras, serviços, compras e alienações. A Constituição Federal, ao dispor sobre essa matéria, trata logo de indicar, de forma clara, expressa e restrita, os entes a que o comando se destina:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (Redação do caput dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998)

A nosso ver, não há outra interpretação a ser extraída dos transcritos dispositivos constitucionais senão a de que somente se pode imputar à “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” o dever de promover, ressalvados os casos especificados em lei, prévia licitação para a realização de obras, serviços, compras e alienações.

Assim, procurando evidenciar as diferenças entre o dever de prestar contas e o dever de licitar, temos, em conclusão, que a obrigatoriedade de prestação de contas tem por condição necessária e suficiente tão-somente a natureza pública dos recursos geridos, enquanto a obrigatoriedade de promoção de licitação para a realização de obras, serviços e compras tem por condições necessárias e suficientes a natureza pública dos recursos geridos e a realização da despesa por ente integrante da Administração Pública.

Sem exceder os limites demarcados pelo constituinte para estabelecer o âmbito de incidência do supratranscrito comando constitucional relativo a licitações, o legislador ordinário, ao editar a Lei n.º 8.666/1993, ocupou-se em confirmar que apenas os órgãos e as entidades integrantes da Administração Pública direta e indireta estão jungidos ao dever de promover licitações:

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

O que até aqui expusemos nos permite concluir que, quando lhes são confiados recursos públicos, os entes que não integram a Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estão constritos ao dever de prestar contas, mas deles não se pode exigir a promoção de certames licitatórios para a realização de obras, serviços e compras. Uma submissão dos entes não-estatais gestores de recursos públicos à observância, com rigor, da Lei nº 8.666/1993, traria, aliás, problemas de ordem jurídica e prática de difícil ou impossível superação. Lembremo-nos, por exemplo, que os entes não-estatais não detêm e nem podem deter o poder de polícia. Considerando, então, essa imensa deficiência, como deveriam se comportar esses entes na condução de licitações e contratações, diante do descumprimento, por terceiros, de normas editalícias ou contratuais? E as avenças que esses entes não-estatais viessem a firmar com terceiros, teriam elas a natureza de contratos administrativos, com todas as implicações que isso traz?

Decerto que não.

Todavia, se os entes não-estatais não estão obrigados a licitar, é de se indagar, então, se estariam eles livres para escolher o modo de aplicação dos recursos públicos que lhes são transferidos, cabendo à Administração apenas se certificar da consecução dos fins colimados com a transferência dos recursos. Entendemos que não. A transferência de recursos públicos a entes estranhos à Administração, seja por que meios for – convênios, ajustes, acordos, subvenções, auxílios, contribuições, entre outros – sempre deve ter por objetivo a satisfação de um interesse público. Essa particularidade dá a esses entes a feição de gestores públicos em sentido lato. Ou seja, ainda que não atuem como gestores públicos propriamente ditos, esses entes não-estatais exercem um múnus público, por terem que agir com vistas à satisfação de um interesse público. Com isso, passam esses entes a ter o dever de observar os princípios fundamentais que regem a Administração Pública e, também, quando expressamente previsto no direito posto, o dever de observar regras específicas, tal como ocorre com a prestação de contas.

Assim, ainda que, na realização de obras, serviços e compras à custa de recursos públicos, os entes não-estatais não estejam adstritos à obrigação de realizar licitação, no desenrolar daquelas tarefas devem estes entes agir em consonância com os princípios da indisponibilidade do interesse público, da impessoalidade, da isonomia, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da economicidade e da razoabilidade. Naturalmente, cabe à legislação infraconstitucional, à Administração e, na omissão destes, aos próprios entes não-estatais, o estabelecimento de regras práticas que permitam dar eficácia àqueles princípios. Frise-se, porém, mais uma vez, que o disciplinamento baixado pelo Estado com esse propósito não pode, por implicar extrapolação dos limites constitucionais estabelecidos para a matéria, exigir a realização de licitação dos entes não-estatais gestores de recursos públicos.

Cabe, então, perquirir a legislação infraconstitucional que indique a maneira de se dar eficácia aos princípios administrativos aos quais devem se ater, na realização de obras, serviços e compras, os entes não-estatais que estejam gerindo recursos públicos.

A Lei nº 8.666/1993 estabelece, em seu artigo 116, que suas disposições aplicam-se, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Pelas razões já exaustivamente expostas, não cabe exigir de convenente não integrante da Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a realização de procedimento licitatório na execução das despesas necessárias à consecução do objeto do convênio. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o referido dispositivo legal ressalta que há diferenças nos tratamentos legais a serem dispensados a convênios e a contratos:

“O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades, Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei nº 8.666/93, quando, no art. 116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios `no que couber‘. Se os convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei já decorreria dos artigos 1º e 2º.” (in Direito Administrativo, 14 ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 291. Negritos da autora.)

É importante e basilar ressaltar, ante as disposições da Lei nº 8.666/1993 que tratam da obrigatoriedade da realização de licitação, que essa exigência refere-se tão-somente à relação entre a Administração e os entes não-estatais com os quais aquela celebra alguma avença. Tomemos, para esclarecer essa questão, o caso de um contrato administrativo celebrado com particular. É entendimento pacífico que, para a escolha desse particular, a Administração deverá, em regra, promover a licitação. Mas é igualmente pacífico o entendimento de que não se pode exigir desse particular a realização de licitação quando ele, para a execução do objeto contratado com a Administração, celebra contratos com terceiros, também particulares. Ora, se não existe a obrigatoriedade de realização de licitação pelo particular contratado pela Administração, em suas relações com terceiros, porque haveria, para os mesmos fins, de se falar nessa obrigatoriedade para o convenente particular? Assim, quando se tem em conta que as disposições da Lei nº 8.666/1993 devem-se aplicar, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, deve-se compreender que a obrigatoriedade de licitação prevista naquele diploma legal refere-se apenas à relação entre a Administração e o ente não-estatal com o qual se celebram convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres. Obviamente, e como já havíamos dito, se essas avenças são celebradas com outro ente da Administração Pública, este estará, por força de disposição constitucional, submetido ao dever de promover licitações para a realização de obras, serviços e compras.

Quanto a normativos infralegais voltados a dar eficácia aos princípios administrativos aos quais devem-se ater, na realização de obras, serviços e compras, os entes não-estatais que estejam gerindo recursos públicos, temos que, à época da celebração e da execução do Convênio nº 119/95, vigia a Instrução Normativa nº 2, de 19.04.1993, da Secretaria do Tesouro Nacional – STN -, norma que, sobre a matéria que ora nos interessa, dispunha tão-somente o seguinte:

“Art. 6º. O preâmbulo do termo conterá a numeração seqüencial; o nome e o C.G.C. dos órgãos ou entidades que estejam firmando o instrumento; o nome, endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e o C.P.F. dos respectivos titulares dos órgãos convenentes, ou daqueles que estiverem atuando por delegação de competência, indicando-se, ainda, os dispositivos legais de credenciamento; e, a finalidade e a sujeição dos convenentes às normas do Decreto-lei nºº 2.300, de 21.11.86, no que couber, bem como do Decreto nº 93.872, de 23.12.86, e a esta Instrução Normativa.”

Percebe-se que esse dispositivo normativo não trazia nenhuma luz sobre a forma de atuação dos convenentes não-estatais na seleção de seus contratados. O artigo 6º da IN STN nº 2/1993 apenas remetia o disciplinamento dos convênios e avenças congêneres ao Estatuto de Licitações e Contratos, no que coubesse. Mas isso nada esclarecia, vez que, pelas razões de ordem constitucional acima expostas, já àquela época afigurava-se correto o entendimento de que os Estatutos de Licitações e Contratos (Decreto-lei nº 2.300/1986 e, posteriormente, a Lei nº 8.666/1993) previam regras de seleção de contratados somente aplicáveis por órgãos e entidades estatais. O esclarecimento sobre as regras em que se deveriam pautar os convenentes não-estatais para a seleção de seus contratados somente veio com a edição da Instrução Normativa nº 1, de 15.01.1997, também da Secretaria do Tesouro Nacional. Esta norma trouxe, originalmente, o seguinte dispositivo:

“Art. 27. Quando o convenente integrar a administração pública, de qualquer esfera de governo, deverá, obrigatoriamente, sujeitar-se às disposições da Lei nº 8.666/93, especialmente naquilo que se refira à licitação e contrato.

Parágrafo único. Sendo o convenente entidade privada, não sujeita à Lei nº 8.666/93, deverá, na execução das despesas com os recursos recebidos em transferência, adotar procedimentos análogos aos estabelecidos pela referida lei.”

Assim, somente a partir da vigência da IN STN nº 1/1997, que revogou a IN STN nº 2/1993, atribuiu-se ao convenente não-estatal o dever de adotar, na realização de obras, serviços e compras, procedimentos análogos aos estabelecidos no Estatuto de Licitações e Contratos. Por isso, descabida revela-se exigência feita nesse sentido para avenças que antecederam a edição daquela IN STN nº 1/1997, como é o caso do Convênio nº 119/95, ora em exame.

– IV –

Já que nos referimos à IN STN nº 1/1997, vale lembrar que, em 25.09.2003, a Secretaria do Tesouro Nacional baixou a Instrução Normativa nº 3, que, por meio de seu artigo 2º, alterou o supramencionado artigo 27 da IN STN nº 1/1997, dando a este dispositivo a seguinte redação:

“Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execução de despesas com os recursos transferidos, às disposições da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relação a licitação e contrato, admitida a modalidade de licitação prevista na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, nos casos em que especifica.”

A Secretaria do Tesouro Nacional provavelmente alterou sua IN nº 1/1997 com vistas a dar cumprimento à determinação que lhe foi dirigida pelo Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão nº 1.070/2003-Plenário, de 06.08.2003, proferido nos autos do processo

TC003.361/20022, em que se tratou de convênio celebrado entre a Administração Pública e entidade privada. Naquela oportunidade, deliberou o Tribunal:

“9.2 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 45 da Lei nº 8.443/92, fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que o Secretário da Secretaria do Tesouro Nacional/STN dê exato cumprimento à Lei, adequando o parágrafo único do art. 27 da IN/STN nº 01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal que exige lei específica na realização de licitação, no caso a Lei nº 8.666/93, quando da aplicação de recursos públicos, ainda que geridos por particular, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 45 c/c o art. 58 inciso II, da mesma Lei; e 9.3 determinar o arquivamento dos presentes autos, após a comprovação pela STN de que foi dado cumprimento ao item 9.2 do presente Acórdão.”

Por razões semelhantes a todas as que acima expusemos, vimos inconstitucionalidade no supracitado Acórdão nº 1.070/2003-TCU-Plenário e, por conta disso, interpusemos pedido de reexame em face daquela deliberação, pedindo seja tornado insubsistente o seu item 9.2 e arquivado o TC003.361/20022. Tudo indica, porém, que a notícia da interposição do referido recurso, tampouco da conseqüente suspensão dos efeitos do Acórdão nº 1.070/2003-Plenário, não chegaram ao conhecimento da Secretaria do Tesouro Nacional.

A nós, pois, nos parece que o artigo 2º da IN STN nº 3/2003 é flagrantemente inconstitucional e, por conta disso, propusemos, no parecer que emitimos no referido TC001.484/2003-1, que o TCU assim o declarasse. Despiciendo lembrar que uma declaração de inconstitucionalidade nesse sentido implicará a repristinação, no caso tratado naquele TC001.484/20031, da norma assentada na redação original do artigo 27 da IN STN nº 1/1997. Recordemos que a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo pelo Tribunal de Contas da União é ponto pacífico na jurisprudência, constando a questão, até mesmo, da súmula da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, em seu Enunciado nº 347: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder publico.“.

[…]

Fonte: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC n.º 015.521/2002-0. Acórdão nº 204/20055 _ 1ª Câmara. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Diário Oficial da União, Brasília, 02 mar. 2005. Seção 1, p. 103-106.

 

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