Regime jurídico dos empregados dos conselhos profissionais

Regime jurídico dos empregados dos conselhos profissionais

Artigos

1. Breve retrospectiva histórica

Os conselhos profissionais foram criados para regulamentar, fiscalizar e disciplinar diversas profissões. A Constituição de 1946 já trazia em seu artigo 159 que a associação profissional era livre no país, cabendo às associações o exercício de funções delegadas pelo Poder Público.

A Carta de 1967 manteve tal concepção, agregando que o exercício de funções delegadas do Poder Público seria regulado em lei. A EC 1/69 manteve a mesma orientação.

A atual Constituição brasileira prevê em seu artigo 5º, inc. XIII, que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, enquanto o art. 8º dispõe que é livre a associação profissional. Neste cenário, pois, floresceram os conselhos profissionais.

Na seara infraconstitucional, os primeiros conselhos instituídos por lei detinham personalidade jurídica de direito público, com é o caso do Conselho Federal de Medicina (Lei 3.268/57) e do Conselho Federal de Economia (lei 1.411/51).

Após o advento da Carta de 88, entretanto, foi publicada a Lei nº 9.649/98, em cujo artigo 58, § 2º, estabeleceu que “os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico”.
Instituiu-se o problema. Afinal, os conselhos profissionais seriam de direito público ou privado?

2. ADIS 1.717 e 2.135-4/STF

Na ADI 1.717, o STF considerou inconstitucional a transformação dos conselhos profissionais de entidades de direito público para direito privado. Entendeu o Supremo que “a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva a conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas”.

Ao decretar a procedência da ação, todavia, o STF acabou por julgar prejudicado o texto do § 3º do art. 58 da Lei nº 8.649/98, que dispõe que os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista.

Ocorre que, na época, a ação foi considerada prejudica em relação ao parágrafo 3º do artigo 58, em função da publicação da Emenda Constitucional 19/1998, que havia posto fim ao regime jurídico único, com alteração do art. 39 da CF/88.

Em momento posterior, entretanto, a ADI 2.135-4 suspendeu cautelarmente a alteração promovida pela citada EC 19/98 (de notar que até hoje ainda não se tem julgamento definitivo dessa ADI), repristinando a redação original do citado art. 39 e restabelecendo, com isso, a necessidade de regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Lembre-se de que ao instituir o regime jurídico único, deve-se entender que vigora o estatutário e não o celetista, porque há carreiras, como as dos magistrados, que são incompatíveis com este último regime.

Surgia então o problema: a que regime jurídico pertencem os empregados dos conselhos profissionais?

3. Regime Jurídico dos empregados de conselhos profissionais

No Supremo Tribunal Federal tramitam diversas ações sobre o tema. Na ADC 36, o Partido da República – PR pede ao STF que seja firmado o entendimento de que o parágrafo 3º do artigo 58 da Lei Federal 9.649/1998 não ofende princípio constitucional, ou seja, o regime dos empregados dos conselhos poderia ser o celetista.

Em sentido contrário, na ADPF 367, a Procuradoria-Geral da República salienta o “caráter público das atividades desenvolvidas pelos conselhos de fiscalização profissional, exercidas como manifestação de poder de polícia, e, por consequência, a natureza autárquica dessas instituições, é imperativa a aplicação a essas entidades do regime jurídico de direito público”.

Em 18/09/2015, a ministra Cármen Lúcia determinou o apensamento das ações, juntamente com a ADI 5.367, uma vez que se discutiam matérias correlatas, acerca da constitucionalidade e recepção de normas regulamentadores do regime jurídico de Conselhos Fiscalizadores de Profissões Regulamentadas. Ainda não há decisão final do STF.

Há indícios, contudo, de que o STF manterá o caráter público. Isso porque já decidiu que os conselhos devem realizar concurso público – de provas ou provas e títulos – para contratação de seus servidores, conforme previsto no art. 37, II, da Constituição Federal.

Em outra decisão do STF ficou cristalizado que é aplicável aos conselhos de fiscalização o instituto da estabilidade previsto no artigo 41 da Constituição Federal e no artigo 19 do ADCT.

Em decisão monocrática, o Ministro Luiz Fux (RCL 19537) enfrentou o tema, asseverando que não poderia se suscitar a aplicação do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, para definir o vínculo celetista, porque o STF, ao suspender a eficácia dos dispositivos introduzidos pela emenda 19/98, fez voltar a viger o art. 39 da CRFB/1988 na sua redação original, que impõe o regime jurídico único para a Administração pública direta, autárquica e fundacional.

O Superior Tribunal de Justiça compartilha, agora, o entendimento do STF:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE CONTRATAÇÃO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.112/90. […] 8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que os impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis para a implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF (REsp 507536, Relator: Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, Julgamento: 18/10/2010, Publicação: DJ de 6/12/2010)

O Tribunal de Contas da União, no entanto, exarou o Acórdão nº 298/2010-Plenário (Proc. TC 021.936/2009-8), no qual faz a seguinte afirmativa:

O regime jurídico dos empregados das autarquias corporativas denominadas conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas continua sendo o disposto no art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, vez que o exame da constitucionalidade do referido parágrafo foi considerado prejudicado na ADI 1717/DF e que o decidido na ADI 2135 pelo STF, em sede de cautelar, não alcança, de todo modo, as referidas entidades. (entendimento mantido no Acórdão 2569/2013 – Plenário

O TCU, todavia, entende que os empregados de conselhos profissionais devam ser admitidos por meio de concurso público (Súmula 277) e que, aos conselhos de fiscalização profissional, por serem entidades de natureza autárquica, deve-se aplicar o teto constitucional previsto no art. 37, inciso XI, da CF/88 (Acórdão 871/2016-Plenário).

4. Incidência do Regime Jurídico Único aos agentes/empregados dos Conselhos Profissionais, considerando os julgados do TCU, STJ e STF

Diante do panorama jurídico existente, a adoção do regime estatutário é medida que se impõe. Afinal, está em vigor a liminar concedida na ADI 2.135 que estabelece o regime único. Se é único, deve ser, de fato, o estatutário. Conforme afirma Di Pietro , carreiras como a do Ministério Público não fazem qualquer sentido sendo celetistas.

A questão vai mais além. Os conselhos profissionais exercem poder de polícia, cujo titular só pode ser o Estado. Se assim é, a atuação se dá por meio de delegação do próprio Poder Público. Outra não pode ser, portanto, a configuração dos conselhos senão a de direito público. A esse respeito, afirma Mateus Carvalho :
É fato que tais Conselhos de Profissão atuam no exercício do poder de polícia pelo fato de limitarem e definirem o contorno para o exercício das profissões e ofícios por ele reguladas, exigindo licenças para o exercício regular da atividade e aplicando penalidades, pelo que não podem ostentar a qualidade de particulares.

Tal concepção é salutar. Sim, porque o regime estatutário prevê o instituto da estabilidade, fundamental para a consecução perene dos serviços administrativos. Importante esclarecer que a estabilidade é do cargo, não do servidor. Facilmente, a imprensa confunde os termos e destaca ser isso um privilégio. Não é.

Repita-se que a estabilidade é do cargo, não do servidor. E por que deve ter estabilidade? Exatamente para impedir que a máquina estatal seja povoada por razões que não sejam de mérito profissional. Daí a evidência da necessidade de concurso público, para ingresso em tais conselhos.

Em suma: parece-me que o Regime Jurídico Único, estatutário, guarda conformidade com as atividades desenvolvidas pelos conselhos profissionais e, mais, garantem a seus servidores a condição necessária para desempenhar seu papel com mais autonomia.

Evidentemente, contudo, que, por atuar em delegação, ou seja, não participar das execuções diretas das atividades administrativas, é importante que tais conselhos tenham pouco mais de autonomia em sua gestão, até mesmo para aumentar a qualidade do serviço que devem prestar à comunidade.

Noutras palavras, deve haver, como serviço público que é, controle estatal sobre a atividade dos conselhos, porém, com certa dose de flexibilização gerencial.

5. As Implicações que envolvem os atos administrativos regidos pela Lei 8.112/90 e àqueles regidos pelas leis trabalhistas – CLT. Direitos e Deveres dos empregados dos Conselhos Profissionais no regime celetista e estatutário.

São bem diferentes as consequências aos empregados dos conselhos profissionais o fato de serem estatutários ou não, no que diz respeito a seus direitos e deveres.

No regime estatutário, direitos e reponsabilidades estão previstos no estatuto, ou seja, na lei. No caso federal, a Lei nº 8.112/90. Assim, fora dos padrões ali estabelecidos, o empregado dos conselhos não pode ser alcançado, no que diz respeito à sua atividade profissional.

A propósito, dispõe a Lei nº 8.112/90, em seus artigos 116 e 117, os deveres e as proibições destinadas aos servidores. Por outro lado, os direitos também são contemplados ao longo da norma, como gratificações, indenizações, férias, estabilidade.

A CLT também prevê direitos aos trabalhadores, é claro. Porém, a rigidez das regras é muito mais elastecida, em detrimento da perenidade dos serviços executados pelos conselhos.

A situação é ainda mais particular com a recente reforma trabalhista. Veja-se que a novel legislação, já em vigor, estipula, entre outras coisas, a supremacia do acordado sobre o legislado. Ocorre que o novo texto legal prevê que a negociação entre empresas e trabalhadores prevalecerá sobre a lei em pontos como parcelamento das férias, flexibilização da jornada, plano de cargos e salários, banco de horas, remuneração por produtividade, por exemplo.
Não me parece condizente com o regime delegado pelo Poder Público tais ocorrências. Em suma, a prevalecer que os empregados de conselhos profissionais devem ser regidos pela CLT, tais questões deverão ser severamente estudadas, sob pena de interferir sobremaneira na autonomia estatal de prover o serviço público efetivado por tais conselhos.

6. Da questão da OAB

Segundo entendimento do STF, a OAB, por ter sido considerada “única” e “especial”, apesar de ser um conselho de fiscalização de profissão, não precisa ter suas contas controladas pelo Tribunal de Contas da União ou fazer concurso para contratação de pessoal. A OAB pode, por exemplo, contratar funcionários sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Veja a ementa da ADI nº 3.026:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos “servidores” da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

Menu