A Rescisão Unilateral do Contrato, nos Termos do art. 78, I a XII

A Rescisão Unilateral do Contrato, nos Termos do art. 78, I a XII

A Rescisão Unilateral do Contrato, nos Termos do art. 78, I a XII, conforme Previsão no art. 79, I, Ambos da Lei nº 8.666/93, Requer somente Ato Fundamentado da Autoridade Competente ou é Exigida a Observância de Prévia Defesa e Contraditório?

Jaques Fernando Reolon

A Administração deve observar o devido processo administrativo, assegurando ao contratado o direito de defesa prévia, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88, e demonstrar a ocorrência da hipótese legal da rescisão e o vínculo entre essa conduta do contratado e a efetiva lesão,1 eis que nem todas as afrontas às clausulas contratuais poderão ter relevância frente à indisponibilidade do interesse público e à continuidade do serviço.

Por exemplo, o inciso I do art. 78, que coíbe o descumprimento de cláusulas contratuais, não pode motivar uma rescisão caso ocorra uma simples inobservância de exigência contratual de ordem formal, podendo, sim, ocasionar uma penalização, também assegurada a defesa prévia.

O professor Carlos Motta2 expressa que os casos de rescisão pressupõem: “… correta motivação nos autos do processo e garantia do direito constitucional (art. 5º, LV), do contraditório e da ampla defesa”, no mesmo sentido de Marçal Justen Filho.3

Por vezes, há que se destacar que a presunção de legitimidade da atuação administrativa, na maioria dos órgãos públicos, tem um valor expressivo; entretanto, em rincões distantes, afora questões de má-fé, há desconhecimento de interpretações mais consentâneas com o bom Direito, ocasionando a ocorrência de claras arbitrariedades, por isso, a defesa prévia também é um meio de coibi-las.

Além disso, prévia defesa e contraditório têm o condão de aclarar as situações que erigimos como verdades absolutas, ignorando nossa falibilidade humana, mas, após submetidas ao argumento oposto, podem se revelar completamente diferentes à nossa percepção inicial, evitando que cometamos injustiças.

No TCU:

– a 2ª Câmara entendeu que houve respeito à garantia do devido processo legal, bem como ao princípio do contraditório e da ampla defesa, porque a empresa pôde apresentar suas alegações, no momento próprio, ou seja, quando aventadas as questões que poderiam afetar-lhe patrimonialmente.4 Nesse caso, o norte para oportunizar o contraditório foi a afetação econômica do interessado.
– o Plenário verificou a realização de obra, sem projeto básico e executivo, determinando a paralisação e abertura de novo certame. Em face da ausência de outiva da empresa que executava a obra, tornou sem efeito a determinação anterior, pois atingia esfera de interesse particular, abrindo oportunidade para contraditar.5

O STF, hodiernamente, tem elastecido bastante a aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa, cujo exemplo é a seguinte decisão de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello:

EMENTA: I. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e .. 1. e 2.). O Tribunal de Contas da União – embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos – tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar a autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou. II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção a autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, e irrecusável que a ela ha de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase – jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensaria previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiaria da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3., II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado ha de ser previa a decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível e o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão.6

No mesmo sentido é o parecer nº 450/2002, da lavra do procurador Gabriel de Brito Campos, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal:7

“…. Contrato Administrativo. Descumprimento de Cláusulas. Possibilidade de rescisão unilateral desde que assegurada ao contratado ampla defesa. Cabe ao Excelentíssimo Senhor Procurador Geral a decisão de rescisão, assegurado à contratada a ampla defesa e o contraditório…”

Por último, é até proporcional que se exija a prévia defesa e o contraditório na rescisão unilateral, dotada de celeridade e objetividade, se em ato de menor gravame que é a aplicação de uma multa há necessidade de seu exercício – art. 86, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

Para saber mais, sugere-se a leitura das seguintes obras:

1) FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-Mécum de licitações e contratos – legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 728, 573, 1307, 986, 727, 719 e 736; e
2) FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5. ed. 2. tiragem. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 139 e 580;
3) JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 525 et seq.

 

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 525.

2 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: estudos e comentários sobre as leis 8.666/93 e 8.987/95… 8. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999, p. 311.

3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2002, p. 551.

4 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº 018.398/2002-9. Relator Ministro: Ubiratan Aguiar. Acórdão nº 92/2004 (veja acordão abaixo). 2ª Câmara. Publicado no Diário Oficial da União, 11 fev. 2004. Seção 1, p. 172.

5 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 009.574/2004-5. Acórdão nº 247/2005 (veja acordão abaixo). _ Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, 16 de mar. de 2005. Diário Oficial da União, Brasília, 24 mar. 2005. Seção 1, p. 139-140. * Disponível em www.editoraforum.com.br

6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS nº 23550 (veja acordão abaixo). Relator: Ministro Marco Aurélio. Plenário. O Tribunal, por maioria, deferiu parcialmente a segurança, para anular o processo a partir da remessa ao Tribunal de Contas da União, inclusive, a fim de que seja intimada a interessada, ora impetrante, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), que concedia a ordem em maior extensão. Impte: Poli Engenharia Ltda. Impdo: Presidente do TCU. publicada no DJ, 31 out. 200. Disponível em: <http:www.stf.gov.br>

7 Pode ser obtido em: <http://www.pg.df.gov.br> no link: centro de estudos.

 

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Acórdão nº 92/2004)

EMENTA

Tomada de Contas Especial. Transferência de recursos. CEF. Prefeitura Municipal de Surubim PE. Irregularidades na execução do contrato de repasse de recursos. Execução parcial de obra. Uso de material impróprio. Citação dos responsáveis. Alegações de defesa acolhidas. Gestor não atuou diretamente na execução ou fiscalização da obra, logo, não é responsável pelas falhas apresentadas. Ausência de responsabilidade dos demais citados, que não têm vínculo com a Administração. Carência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Arquivamento sem apreciação de mérito. Determinação.

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Tomada de Contas Especial de responsabilidade dos Srs. José Arruda, ex-Prefeito Municipal de Surubim (PE), Marcelo Bentes Ferreira Pinto e da Construtora Carajás Ltda., convertida de apartado do TC 015.036/2000-0, em razão de dano concernente à execução do Contrato de Repasse MA/CAIXA nº 0075550-40/98, relativo à construção de 10 (dez) barragens naquele Município, nos valores de R$ 9.433,74 e R$ 2.979,06, em 17/12/1998 e 11/06/1999, respectivamente;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. arquivar os presentes autos, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 212 do Regimento Interno, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular;

9.2. determinar à Caixa Econômica Federal – CEF que, junto às instituições competentes e, se necessário, em conjunto com a Prefeitura Municipal de Surubim (PE), adote as medidas necessárias ao ressarcimento do dano imposto à União, decorrente do rompimento da barragem situada no Sítio do Tabu, obra vinculada ao Contrato de Repasse MA/CAIXA nº 0075550-40/98.

9.3. dar ciência do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, aos Srs. José Arruda, Marcelo Bentes Ferreira Pinto e à Construtora Carajás Ltda.

RELATÓRIO DO MINISTRO RELATOR

Trata-se de processo apartado do TC 015.036/2000-0, referente à Representação remetida pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco – TCE/PE, convertido em Tomada de Contas Especial por força dos itens 8.2 e 8.3 da Decisão 1.524/2002 – Plenário.

  1. A documentação enviada pelo TCE/PE expôs eventuais irregularidades na execução do Contrato de Repasse MA/CAIXA nº 75550-040/98, firmado entre a Caixa Econômica Federal – CEF e o Município de Surubim (PE), objetivando, no âmbito do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar – PRONAF, a implantação de infra-estrutura e serviços de apoio à agricultura familiar – construção de 10 (dez) barragens – naquela localidade.
  2. Duas foram as irregularidades noticiadas. A primeira, pagamento de 10 (dez) barragens, com a construção de apenas 8 (oito), foi descaracterizada nos exames posteriores.
  3. A segunda, rompimento da barragem do Sítio do Tabu, por falta de compactação adequada do solo e uso de material impróprio para a obra, motivou, nos termos do item 8.3 do decisum acima referido, a citação, solidária, dos Srs. José Arruda, ex-Prefeito Municipal de Surubim/PE, Marcelo Bentes Ferreira Pinto, responsável técnico e legal da empresa D.B. Engenharia e Arquitetura Ltda., a quem competiu a fiscalização do empreendimento e da empresa executora das obras, e a Construtora Carajás Ltda., na pessoa do seu representante legal, pelos valores de R$ 9.433,74 (nove mil, quatrocentos e trinta e três reais e setenta e quatro centavos) e R$ 2.979,06 (dois mil, novecentos e setenta e nove reais e seis centavos), referenciados, respectivamente, a 17/12/1998 e 11.06.1999, em razão dos seguintes fatos:

?8.3.1 Sr. José Arruda: recebimento da barragem em Tabu, apesar de ter sido construída sem a necessária compactação e com a utilização de material arenoso, impróprio para a obra, conforme detectado pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, fazendo com que a barragem rapidamente desmoronasse, tornando-se imprestável para os fins a que se destinava;

8.3.2 Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto: por ter assinado o relatório de acompanhamento final da obra, em 04/06/99, atestando o grau ?satisfatório? para a qualidade da obra, apesar de a barragem em Tabu ter sido construída sem a necessária compactação e com a utilização de material arenoso, impróprio para a obra, conforme detectado pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, fazendo com que a barragem rapidamente desmoronasse, tornando-se imprestável para os fins a que se destinava, considerando, ainda, que os relatórios de acompanhamento de empreendimento anteriores assinalavam nível abaixo do padrão ?satisfatório?, inclusive o relatório assinado em 29/05/99, poucos dias antes do relatório final;

8.3.3 Construtora Carajás: por ter executado e entregue a obra referente à barragem em Tabu sem a necessária compactação e com a utilização de material arenoso, impróprio para a obra, conforme detectado pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, fazendo com que a barragem rapidamente desmoronasse, tornando-se imprestável para os fins a que se destinava.?.

  1. A Construtura Carajás, por meio de seus representantes legais, assevera: que foi contratada para construir 10 (dez) barragens, as quais, exceto a do Tabu, estão em perfeito estado de conservação, funcionamento e armazenamento de água; que todas foram construídas de acordo com projetos e especificações técnicas ditados pela Prefeitura e aprovados pelo Ministério da Agricultura e pela CEF; que o método de execução das obras foi o mesmo em todas as barragens; que, quanto à impropriedade do material e à compactação inadequada, as afirmações da equipe do TCE/PE decorrem de simples exame tátil-visual, sem fundamento em ensaios técnicos de análise do solo e sem indicação do método que autorizou tais conclusões após dois anos de conclusão das obras; que choveu de forma excessiva na região, com índice de 125 milímetros em apenas 3 (três) dias; que a barragem rompida localiza-se numa bacia de contribuição de 5.000 (cinco mil) hectares; que foi, permanentemente, fiscalizada por técnicos da Prefeitura e da CEF, os quais acompanhavam o desenvolvimento dos serviços, a qualidade e a liberação dos pagamentos, que sempre foi tranqüila, pois cumpria fielmente os projetos e as especificações técnicas.
  2. Reporta-se ao art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e a Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos, 8ª edição, Editora Dialética, pág. 563 – o poder-dever de fiscalização, para afirmar que a ausência de compactação e o material impróprio não teriam fugido à observação dos técnicos da Prefeitura, da CEF e do responsável técnico, que, se fosse o caso, deveriam tomar as medidas aplicáveis à espécie, inclusive a rescisão do contrato.
  3. Protesta que tudo foi feito inaudita altera pars, pois encontrou um processo acabado, sem que pudesse ter sido ouvida e ter exercido o seu direito de defesa na época oportuna. Afirma que houve ofensa à garantia do devido processo legal, também aplicado aos processos administrativos, e ao princípio do contraditório, inscritos no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.
  4. Eis como a instrução analisou essas alegações:

?A Defesa alega que todas essas barragens foram executadas rigorosamente em conformidade com os Projetos e Especificações Técnicas apresentados pela Prefeitura. Essa proposição não pesa como justificativa pois a irregularidade constatada foi quanto ao material (solo) trazido de jazida e utilizado para a formação do maciço e à compactação do solo em camadas, ambos referentes à fase de construção da barragem. Não alegou que tenha havido erro de projeto.

Sobre o fato de o Defendente alegar que o Analista do TCE-PE não fez ensaios técnicos de análise de solo para concluir que o material era inadequado nem utilizou-se de método técnico para se chegar à conclusão de que a compactação foi inadequada, uma vez já decorridos mais de 2 anos de conclusão dos serviços, tem-se a dizer o seguinte:

O Defendente recebeu uma notificação para apresentar suas Alegações de Defesa por ter executado e entregue a obra referente à barragem em Tabu sem a necessária compactação e com a utilização de material arenoso. As barragens de terra são construídas com material trazido de jazidas. Sabe-se que as jazidas selecionadas são aquelas que apresentam materiais apropriados para a construção do maciço. Dessas jazidas, colhem-se amostras para a realização de ensaios de granulometria e dos limites de liquidez e plasticidade para bem caracterizar o solo e permitir sua classificação. Serão, ainda, realizados ensaios de compactação para definir a umidade ótima e massa específica seca máxima, que irão orientar a compactação por ocasião da construção da barragem.

De pronto, poderia a Defesa trazer aos autos os laudos dos ensaios de plasticidade e demais ensaios que forneceram parâmetros do material que serviram de base para os cálculos da estabilidade do maciço e para orientar a compactação. Esse procedimento faria sentido e seria o contraditório, pois, se os Auditores do TCE-PE acusaram com informações tátil-visual a Empresa apresentaria o contraditório com cópias dos ensaios feitos à época da construção da barragem… Decerto, se tivesse esses ensaios os teria trazido aos autos e descaracterizaria a questão relativa ao material arenoso.

Ressalte-se que o exame tátil-visual é o primeiro que se faz para se reconhecer as características de solo. Assim, o engenheiro pode perfeitamente saber se um solo é inadequado ou não para o maciço. Quanto à compactação, é possível perceber um solo que foi bem compactado e o que não foi bem compactado. As pessoas quando saltitam sobre um solo percebem seu nível de compactação e um engenheiro mais ainda, não fazendo sentido a alegação da Defesa de que ?havendo aluvião é certo que as águas deixam em seus rastros areias, argila, cascalhos, etc.?… Reconhecer um solo arenoso e um solo mal compactado faz parte das habilidades de um engenheiro civil e geram presunção relativa de verdade. Destarte, se o Defendente viesse aos autos comprovando a qualidade do material utilizado na obra e apresentasse cópia dos ensaios de compactação descaracterizaria as irregularidades supracitadas. Nas construções de barragens de pequeno porte (é o caso desta: 74m de comprimento e 5m de altura) muitos construtores não fazem os ensaios acima citados, entretanto, exatamente por isso, utilizam um material de boa qualidade e se esmeram na compactação, pois sabem que são os responsáveis pela obra e fazer ou não fazer os ensaios é por sua conta e risco… Dessa forma, vê-se que o questionamento da Empresa parece desconhecer a questão principal, a verdade material, o fato em si, a realidade, que é o rompimento da barragem prematuramente.

Não se questiona se as chuvas (índice pluviométrico de aproximadamente 125mm em apenas três dias) tenham sido o fato que ocasionou o rompimento da citada barragem. Entretanto, descarta-se a possibilidade de se considerar um caso de força maior ou caso fortuito. A Defesa diz que a Barragem de Tabu fica localizada numa bacia de contribuição de mais de 5.000ha. Sabe-se que na construção de barragens observa-se as séries históricas c/ chuva máxima, as enchentes centenárias para se definir, principalmente, a cota da soleira do vertedouro. Uma barragem de terra tem que ter vertedouro fora do maciço e uma chuva dessa intensidade, não tão intensa quanto quer fazer crer a Defesa, faria com que o nível d’água fosse subindo até atingir a cota da soleira e a partir daí passasse a verter pelo vertedouro, preservando a parte superior da barragem (folga) é o comportamento normal, que se deve esperar, de uma barragem de terra sem falhas construtivas.

Discorda-se da Defesa quando diz que não se pode asseverar de nenhum modo que a Empresa tenha culpa ou dolo na execução da obra, pois o próprio rompimento da barragem é a questão material, é o fato, a realidade, como foi dito acima. Não seria plausível que alguém contratasse uma Empresa para construir uma barragem para ter dois anos de vida, a barragem foi construída para ter vida longa. Essa alegação nega o art. 12 da Lei n.o 8.078,/90 – Código de Defesa do Consumidor.

Finalmente, ressalte-se que o próprio Responsável reconhece este fato quando diz: ?É certo pela Lei (que deve ter como alma a razão) ao querer aplicá-la de forma fria e literal no sentido do legislador, há obrigação por parte do executor da obra?. Dessa forma, conclui-se que, pelo constante nos autos, as chuvas podem ter sido os desencadeadores do rompimento da barragem, mas o fato gerador, até porque a Empresa não logrou comprovar o contrário, foram falhas construtivas decorrentes de uso de material inadequado e mal compactado. Dessa forma, propõe-se a rejeição das alegações de defesa da Empresa Carajás Construções Ltda.?.

  1. O ex-Prefeito, Sr. José Arruda, em comum com a Construtora, aponta como causas do desabamento a ocorrência de chuvas anormais na região, motivo de força maior e não má execução da obra, a dimensão da bacia de contribuição, e que as afirmações da equipe do TCE/PE decorreram tão-somente de um exame tátil-visual, sem a aplicação dos métodos de análise devidos.
  2. Alega mais, que opôs recurso de reconsideração à Decisão nº 1524/2002 – Plenário, que a execução dos serviços, especificações técnicas, e a liberação regular dos pagamentos foram supervisionados por fiscais da Prefeitura e por técnicos da CEF e que recebeu a obra pronta e acabada, haja vista que relatórios da equipe de engenharia da CEF concluíram que as metas foram atingidas e que não ocorreram irregularidades na execução dos serviços.
  3. Socorre-se, também, em julgado da 1ª Turma do TRF da 5ª Região, pelo o qual ?o Prefeito Municipal não é pessoalmente responsável pelos atos ou omissões de servidores do Município, se não demonstrado que agiram ou se omitiram, cumprindo suas determinações?, e no art. 80, § 2º, do Decreto-lei nº 200/67, que dispõe: ?o ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas? (fls. 161).
  4. Assim a instrução tratou essas afirmações:

?O Responsável apresenta sua defesa inicialmente alegando os mesmos argumentos da Construtora. Sobre esses argumentos, considerando que os mesmos foram analisados na defesa da Construtora, detentora das informações mais detalhadas acerca do assunto e que são, na sua quase totalidade, ipsis literis os mesmo que foram apresentados pela Construtora, entende-se que podem ser considerados analisados e rejeitados com os argumentos apresentados acima.

Sobre os demais argumentos, quando o Senhor ex-Prefeito alega que a responsabilidade técnica não poderia ser sua porque, na qualidade de Prefeito, era o Ordenador de Despesas, quando diz que recebeu a obra pronta e concluída, vistoriada, atestada e aprovada por técnicos da Prefeitura e da Caixa e que jamais poderia detectar eventuais falhas estruturais, simplesmente porque não é atribuição sua e nem possui aptidão técnica para tal, oferece aos autos indícios de fumaça do bom direito, pois parece tratar- se desse caso concreto, como se verá abaixo.

Também a citação do Mandado de Segurança do TRF da 5ª Região-PE …, bem como a citação do disposto no § 2° do art.80 do Decreto-Lei n° 200/67… refletem também a fumaça do bom direito.

O Responsável finaliza dizendo que não pode ser responsabilizado pela má execução de uma obra pública, quando determinou que se fizesse de maneira correta, mas que não fora eventualmente feita daquela forma. Deve-se considerar que o Responsável fora citado pelo recebimento da barragem em Tabu, porque a mesma fora construída sem a necessária compactação e com a utilização de material arenoso, impróprio para a obra, fato este que causou o seu desmoronamento. Por época da entrega da obra, não há constatação de que havia tais indícios, se os houvesse, aí sim, seria obrigação do ex-Prefeito de utilizar-se do direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação (§ 3° do art. 26 da Lei n° 8.078/90). Em verdade, trata-se aqui de vício oculto, constatado apenas por época do desmoronamento. A constatação de falha na compactação e a observância de que o material utilizado no maciço era impróprio foram frutos de observação do Auditor-Engenheiro, que certamente poderia não tê-las constatado não fosse o desmoronamento da barragem, que levou a Auditoria a identificar as causas.

É fato que o desmoronamento da barragem deu-se por problemas técnicos na execução da obra e que as conseqüências vieram aproximadamente dois anos depois (vício oculto). Assim, vê-se que, à época do recebimento, os Técnicos da CEF e o ex-Prefeito estavam na mesma situação e contavam com as informações dessas fiscalizações, as feitas pela empresa contratada pela CEF e a da própria Prefeitura. Observe-se que o dano ocorrido foi a posteriori e decorreu tão somente de falha técnica durante a construção da barragem. Assim, para se fazer justiça e por questão de isonomia entende-se que, da mesma forma que não foram chamados aos autos os Técnicos da CEF por não se vislumbrar que eles pudessem ter algum tipo de responsabilidade no caso, não se deve vislumbrar responsabilidade ao ex- Prefeito: primeiro, porque, ao se basear nas informações da empresa contratada pela CEF, estava em pé de igualdade com os técnicos da CEF, que também primavam pela regularidade do empreendimento; segundo, porque existia a fiscalização da Prefeitura, que não observou tais falhas ou não as reportou ao setor competente por meio de relatórios. Assim, não seria justo que o ex-Prefeito fosse pessoalmente considerado o responsável pelos atos ou omissões desses servidores municipais (volta-se a esclarecer que in casu trata-se de vício oculto).

Assim, na mesma linha de raciocínio aplicado aos Técnicos da CEF, entende-se que não se vislumbra que o Responsável pudesse ter algum tipo de responsabilidade direta no caso, uma vez que o desmoronamento da barragem deu-se por problemas técnicos na execução da obra, dois anos após o recebimento da mesma. Dessa forma, propõe-se o acolhimento das alegações do ex-Prefeito.?.

  1. O Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto alega que o contrato de credenciamento junto à CEF, para vistoria técnica, obriga-lhe verificar a atuação e desempenho dos agentes envolvidos e o fiel cumprimento do contrato de empréstimo quanto a projetos, memoriais descritivos, especificações, custos e prazo, conforme Caderno de Orientações Técnicas – Vol. IV – Vistoria Técnica – Procedimentos e Rotinas (fls. 178/179), e que o subitem 2.6 desse Caderno, definidor da forma de atuação da contratada, não lhe atribui encargos de fiscalização.
  2. Com relação ao atesto de ?satisfatório? no relatório final e de ?razoável? no relatório de acompanhamento, esclarece que tais relatos abrangem todas as obras do contrato, duas barragens de pedra e argamassa e oito de terra, e não apenas a barragem em Tabu.
  3. O relatório de 29.05.1999 abrangia os serviços executados de 04.12.1998 a 08.04.1999, correspondentes a 16,45% do valor do investimento previsto e relativos ao último Boletim de Medição, cuja qualidade foi considerada ?razoável?. O outro, de 04.06.1999, é o relatório final de todos os serviços previstos no empreendimento, que não objetiva a liberação de recursos, e no qual foi considerada ?satisfatória? a qualidade geral de todas as obras executadas.
  4. O exame da instrução foi nos seguintes termos:

?A Defesa diz que seu contrato com a Caixa para Vistoria Técnica objetiva verificar a atuação e desempenho dos agentes envolvidos e o fiel cumprimento do contrato de empréstimo quanto a projetos, memoriais descritivos, especificações, custos e prazos, e que não são responsáveis pela fiscalização das obras, apenas examinam as medições apresentadas, verificando sua compatibilidade com as obras, serviços executados ou materiais e equipamentos adquiridos, a compatibilidade dos valores propostos com os valores contratuais e elaboram o Relatório Técnico.

Sobre este fato, tem-se a dizer que está no conceito de Vistoria Técnica – Procedimentos e Rotina da Caixa (fls.178/179 v.p.) que a vistoria, entre outros, deve atentar para o fiel cumprimento dos contratos quanto a projetos, memoriais descritivos e especificações, grifou-se. No Roteiro da Vistoria, consta que a Contratada para Vistoria deve apontar eventuais erros de serviços nos quais foram verificados desvios e se estes são oriundos de quantidades de serviços executados a menor e/ou se estão em desacordo com o padrão previsto (projetos e especificações técnicas, grifou-se). O dicionário do Aurélio define especificação como sendo a descrição rigorosa e minuciosa das características que um material, uma obra ou um serviço deverão apresentar. E define técnica como: maneira, jeito ou habilidade especial de executar ou fazer algo, prática. Esses conceitos deixam claro que as atribuições da Contratada da Caixa eram de cunho fiscal. Segundo o Aurélio, fiscal é a pessoa encarregada de fiscalizar certos atos, ou a execução de certas disposições. Ou seja, não há dúvidas de que essas atividades são de fiscalização. Se se tratasse de obras de grande porte, com diversidade de atividades concomitantes poderia alegar o Defendente a impossibilidade de fiscalizar todas as etapas. Até porque uma de suas atribuições é verificar a correta atuação e desempenho da fiscalização da Convenente (Prefeitura) (fl.179). Ocorre que, nessas obras de barragem de terra de pequeno porte as especificações técnicas (detalhes construtivos e qualidade do material) são tão poucas que não se justifica a omissão da Vistoria da CEF. Em última análise, houve omissão quanto à correta atuação e o desempenho da fiscalização da Convenente.

Assim, considerando que o Responsável atestou serviços que não foram executados de acordo com as técnicas de engenharia normalmente aceitas (compactação do solo) e serviços executados com material inadequado para os fins a que se destinavam (solo arenoso), propõe-se a rejeição das alegações de defesa do Responsável.?.

  1. Acolhendo as alegações do ex-Prefeito, a instrução propôs a irregularidade das contas da Construtora Carajás Ltda. e do Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto, imputando-lhes os débitos de R$ 9.433,74 e R$ 2.979,06, nas datas de 17/12/1998 e 11/06/99, respectivamente. Endossaram a proposta o Diretor, que acrescentou sugestão de autorização para a cobrança judicial da dívida, e o Secretário.
  2. O douto representante do Ministério Público, em apoio à proposta da instrução, no essencial, assim se manifestou:

?Propôs, então, a Secex/PE, sejam julgadas irregulares as contas da Construtora Carajás Ltda. e do Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto (folhas 197 e 198).

Anuímos à proposta da unidade técnica. Temos sustentado que o particular sujeita-se à jurisdição do TCU em duas hipóteses: (1º) quando der causa a dano ao erário em concurso com pelo menos um agente público ou (2º) quando, independentemente de agir só ou em conjunto com agente público, der causa a dano ao erário no exercício de um múnus público, ou seja, quando estiver a exercer funções públicas lato sensu que lhe tiverem sido atribuídas pela Administração.

Descaracterizada a responsabilidade do ex-prefeito (gestor público), afastada está a possibilidade de responsabilização da Construtora Carajás Ltda. e do Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto com base na primeira hipótese. A responsabilização dos referidos particulares pode, no entanto, fundar-se na segunda hipótese. Se a Construtora Carajás Ltda. agiu, no caso em tela, como simples contratada da Administração, o mesmo não se pode dizer do Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto, pois àquele profissional coube exercer, na obra ora em exame, atividades de fiscalização e controle típicas de um gestor público.

Ante o exposto, este representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União manifesta-se favoravelmente à proposta formulada pela unidade técnica às folhas 197 e 198.?.

É o relatório.

VOTO DO MINISTRO RELATOR

Preliminarmente, não assiste razão à Construtora Carajás quando diz que foram ofendidos os incisos LIV e LV, art. 5º, da Constituição Federal. Seu chamamento aos autos somente nesse momento deu-se porque, antes, não havia sobre o que se manifestar. A garantia do devido processo legal, bem como o princípio do contraditório e da ampla defesa, foram observados, haja vista que a empresa pôde apresentar suas alegações, no momento próprio, sobre questão que pode afetar-lhe patrimonialmente.

  1. Sobre o recurso de reconsideração apresentado pelo ex-Prefeito, assim como a unidade técnica, penso que deve ser recebido como alegações de defesa, mesmo porque seus termos são repetidos na peça nominada como tal (fls. 159/162), e não há no processo decisão de mérito que comporte recurso.
  2. Concordo, também, com o acolhimento das alegações de defesa do Sr. José Arruda. O gestor não atuou diretamente na execução ou fiscalização das obras. Recebeu-as prontas e acabadas. As irregularidades, compactação inadequada e material impróprio, revelaram-se cerca de dois anos depois, com o rompimento da barragem. Conforme registra a unidade técnica, a obra padecia de vícios ocultos, não apontados nos relatórios de acompanhamento que nortearam seu recebimento.
  3. No mérito, peço vênia para discordar das propostas defendidas nos autos.
  4. No caso do Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto, a instrução, interpretando os procedimentos e rotinas ditados pela CEF, entendeu que, conceitualmente, as atividades de vistoria técnica se revestiam de cunho fiscal. Diante disso, acabou atribuindo-lhe responsabilidade que, no meu entender, ele não tinha.
  5. A leitura desses procedimentos e rotinas, às fls. 178/179, revela que a incumbência da empresa credenciada restringe-se, essencialmente, à conferência e confirmação das medições apresentadas pelo agente promotor, proponente ou entidade organizadora, à verificação da atuação e desempenho dos agentes envolvidos e ao fiel cumprimento do contrato de empréstimo quanto a projetos, memoriais descritivos, especificações, custos e prazo. Todo a responsabilidade da contratada gravita em torno das referidas medições, não lhe sendo atribuída, expressamente, nenhuma ação de fiscalização.
  6. Não fosse por isso, temos a questão da sujeição do particular à jurisdição desta Corte, suscitada pelo douto representante do Ministério Público.
  7. É pacífico o entendimento desta Casa quanto a este tema. Vejamos a opinião da douta Procuradoria sobre questão similar, extraída do Relatório que antecede o Acórdão 149/2001 – Plenário:

?É do nosso entender que, para que um processo de tomada de contas especial possa ser constituído, dois pressupostos básicos devem ser satisfeitos. O primeiro é a ocorrência de ato ilícito de que decorra dano ao erário. Além disso, é necessário que para a ocorrência do ilícito tenha agido ou concorrido, ao menos culposamente (com negligência, imprudência ou imperícia), um agente público ou um particular a quem foi atribuído um múnus público.

Assim, o dano ao erário, por si só, não é causa para instauração de TCE. Temos sustentado em outros feitos (TC 500.342/1995-4, TC 550.151/1997-4 e TC 927.313/1998-7, para citar alguns exemplos) que, quando o particular causa dano ao erário sem que para isso concorra pelo menos um agente público, não há que se falar em instauração de tomada de contas especial. Ou seja, não é qualquer dano ao erário causado por terceiro desvinculado da Administração e sem o dever legal de prestar contas que se submete à jurisdição do TCU. Esse terceiro estará sob a jurisdição do Tribunal se houver contribuído para o dano em conjunto com um daqueles que têm o dever de prestar contas. Não é possível ao Tribunal condenar individualmente o terceiro desvinculado da Administração quando não há participação – culposa, pelo menos – do gestor público. Nesse caso, cabe à Administração tão-somente adotar os procedimentos necessários, inclusive acionando os órgãos judiciais competentes, visando à indenização pelos danos sofridos. Vale lembrar que esse ponto de vista foi expressamente defendido no voto condutor da Decisão n. 301/99 – Plenário – TCU, em sessão realizada em 02/06/1999.

Há casos, porém, em que o particular, causando dano ao erário, ainda que sem a concorrência de um agente público, deve ser responsabilizado em tomada de contas especial. Isso acontece quando esse particular é investido pelo Poder Público em uma função pública lato sensu, cujo exercício destina-se a atingir um interesse público. Tal situação é a que ocorre, por exemplo, nos corriqueiros casos de tomadas de contas especiais tratados no âmbito do TCU em que particulares equiparam-se a gestores públicos ao figurarem naqueles processos como beneficiários de subvenções sociais, cujos recursos deveriam ter sido aplicados em finalidades públicas específicas. É o que ocorre, citando outro exemplo, nos casos de desvios de recursos públicos praticados no âmbito de clínicas e hospitais privados que atuam de forma complementar no Sistema Único de Saúde.?

  1. Excerto do Voto condutor do Acórdão 59/98 – Plenário também esclarece a questão:

?26. O art. 71, ao estabelecer competências deste Tribunal, discriminou, em seu inciso II: ´II- julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

  1. A atenta análise do dispositivo constitucional revela a existência, no mesmo comando, de duas situações distintas: a) julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, situação indiscutivelmente aplicada com exclusividade aos denominados gestores públicos que têm a obrigação de apresentar, anualmente, suas contas ao Tribunal: são as chamadas tomadas e prestações de contas ordinárias; b) …e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. É este o comando que possibilita que terceiros, desvinculados da Administração Pública, estejam sujeitos à jurisdição do Tribunal. Façamos, pois, um exame mais detalhado de sua construção: A …perda, extravio ou outra irregularidade …..
  2. Ora, claro está que o legislador constituinte não jurisdicionou ao Tribunal qualquer pessoa que traga prejuízo ao erário, mas apenas aqueles que o façam mediante o cometimento de irregularidade. E nem pode ser outra a interpretação do referido dispositivo, uma vez que, se não existe irregularidade, somente será cabível a reparação civil do dano, tarefa afeta à justiça comum. Ao Tribunal somente cabe a apreciação das situações em que, além da reparação civil, exista a possibilidade de que sejam atribuídas ao responsável sanções de outra natureza, especificadas em nossa Lei Orgânica, a exemplo da aplicação de multas e da declaração de inidoneidade do licitante fraudador.
  3. Imaginar diferente é pretender que sejam encaminhadas ao Tribunal, na forma de Tomadas de Contas Especiais, todas as situações em que o erário, de alguma forma, sofra prejuízo, o que seria, além de desprovida de propósito, operacionalmente inviável. Veja-se, por exemplo, que o erário sofre prejuízo por todo e qualquer aluguel devido e não pago, em função da ocupação, por terceiros, de imóveis da União e de suas entidades integrantes da Administração Indireta; por todos os empréstimos bancários não honrados (ainda que não haja qualquer fraude em sua concessão); por cheques especiais não cobertos ou com limite ultrapassado; pela colisão provocada por terceiros, em veículos de sua frota. Ora, tais prejuízos não decorrem de irregularidade; não podem portanto, sujeitar-se à apreciação desta Casa.
  4. Já tive a oportunidade de defender nesta Corte, por mais de uma vez, a tese de que não configura hipótese para instauração de tomada de contas especial o descumprimento de cláusula contratual legitimamente acordada, exceto quando verificado ato ilícito decorrente de ação ou omissão de agente público, ocasiões em que fui acompanhado pelo Colegiado (TC 249.071/94-0, Dec. 97/96 – Segunda Câmara e TC 625.024/97-4, Dec. 031/98, Plenário).?
  5. Da forma como entendo e de acordo com o caderno definidor de procedimentos e rotinas, o Sr. Marcelo Bentes Ferreira Pinto não era responsável por atividades que constituíssem ações de fiscalização e controle típicas de gestor público, nem seu credenciamento junto à CEF tem o poder de transformá-lo em agente público. Mutatis mutandis, o mesmo raciocínio é válido para a Construtora Carajás Ltda. Destarte, estão ausentes os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular deste processo, razões pelas quais deve ser arquivado.
  6. Nada impede, no entanto, que se determine à CEF que, junto às instituições competentes e, se necessário, conjuntamente com a Prefeitura Municipal de Surubim (PE), adote as medidas necessárias à reparação do dano causado pelo rompimento da barragem situada no Sítio do Tabu, obra vinculada ao Contrato de Repasse MA/CAIXA nº nº 0075550-40/98.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 05 de fevereiro de 2004.

UBIRATAN AGUIAR

Ministro-Relator

Processo nº 018.398/2002-9

Acórdão nº 92/2004

Ata 03/2004

Sessão 05/02/2004

DOU 11/02/2004

Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Ubiratan Aguiar (Relator) e Benjamin Zymler.

Grupo II / Classe II / Segunda Câmara

Natureza: Tomada de Contas Especial

Entidade: Prefeitura Municipal de Surubim (PE)

Interessados: José Arruda – ex-Prefeito, Construtora Carajás Ltda. e Marcelo Bentes Ferreira Pinto

 

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

EMENTA

Levantamento de Auditoria. Fundo Nacional de Saúde – FNS. Governo do Estado de Rondônia. Obras de construção do Hospital Regional de Cacoal RO. Embargos de declaração opostos a acórdão que determinou entre outras medidas, a realização de novo procedimento licitatório, em razão da execução orçamentária irregular do contrato, projetos básico e executivo deficientes, ausência de cadastro do contrato no Sisag, superfaturamento de preços, falta de licenciamento ambiental, sub-rogação integral das obras contratadas, reajuste irregular de contrato e deficiência na fiscalização e supervisão da obra. Alegação da falta da oitiva prévia das empresas contratadas. Conhecimento. Embargos acolhidos parcialmente. Convocação das empresas para apresentação das razões de defesa sobre as irregularidades apuradas. Itens do acórdão tornados sem efeito. Alteração da redação de outro item.

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Levantamento de Auditoria, realizado nas obras de construção do Hospital Regional de Cacoal/RO (Programa de Trabalho 10846121408080446), com o objetivo de prestar informações ao Congresso Nacional para subsidiar os trabalhos da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer dos presentes embargos para, no mérito, acolhê-los em parte para:

9.1.1. tornar sem efeito os subitens 9.2.1 e 9.2.8 do Acórdãoº 1.264/2004 do Plenário;

9.1.2. convocar as empresas Mendes Carlos Ltda. e Pilar Engenharia Ltda. para, se entenderem conveniente, apresentar razões acerca das seguintes irregularidades, que podem ensejar a realização de novo procedimento licitatório:

9.1.2.1. ausência de planilha orçamentária detalhada de preços, uma vez que os elementos construtivos foram genericamente incluídos como ?verba?, o que dificulta a fiscalização da obra, bem assim a apuração de eventual superfaturamento;

9.1.2.2. ausência de projeto básico/executivo que contemple a totalidade da obra e que considere as estruturas a serem aproveitadas, de forma a permitir a correta quantificação dos valores que devem constar da planilha orçamentária;

9.1.2.3. sub-rogação do contrato celebrado entre a Administração e a empresa Mendes Carlos Ltda. para a empresa Pilar Engenharia, que representou fuga ao procedimento licitatório;

9.1.2.4. alteração substancial do objeto, decorrente de mudanças na concepção arquitetônica das Unidades Hospitalares;

9.2. alterar a redação do subitem 9.2.9, que passa a ser a seguinte:

?9.2.9 proceda à aposição de placa de identificação com menção ao Governo Federal, enquanto agente financeiro do empreendimento;?

9.3. dar ciência do teor deste Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, aos interessados mencionados no item 3 retro.

RELATÓRIO DO MINISTRO RELATOR

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelas Construtoras Mendes Carlos Ltda. e Pilar Engenharia Ltda. contra o Acórdãoº 1.264/2004 – Plenário, proferido nos autos deste processo, no qual se analisa as obras de construção do Hospital Regional de Cacoal, incluída no Anexo VIII da Lei Orçamentária Anual de 2004 (LOA 2004).

No início dos anos de 1990, foi contratada a empresa Mendes Carlos Ltda. Após diversas paralisações na obra, houve sub-rogação total do contrato para a empresa Pilar Engenharia Ltda., considerada irregular por este Tribunal, que entendeu configurar fuga ao processo licitatório.

Trabalhos de auditoria realizados pela Secretaria de Controle Externo de Rondônia (SECEX/RO), revelaram que, atualmente, a construtora Pilar Engenharia vem realizando as obras sem que exista projeto básico e projeto executivo. De fato, o objeto vem sendo definido à medida em que vai sendo executado.

Isso porque a empresa executa as obras a partir de estruturas pré-existentes, cujo aproveitamento depende da verificação do estado de conservação e da nova concepção das unidades hospitalares, que diverge daquela existente quando da contratação inicial.

Foram detectados indícios de superfaturamento, tanto nas obras executadas pela empresa originalmente contratada quanto pela empresa sub-rogada.

Além disso, a auditoria verificou que, não obstante a obra tenha sido incluída no Anexo VIII da LOA 2004, continuou a ser executada com recursos federais

Dessarte, o Acórdãoº 1.264/2004, do Pleno, a par de determinar a audiência de diversos responsáveis, acerca de irregularidades na execução da obra do Hospital de Cacoal/RO, também determinou ao Departamento de Viação e Obras que:

?9.2.1. providencie a devolução dos valores pagos a maior à construtora Pilar Engenharia Ltda. (R$ 244.735,46, até a 36ª medição), tendo em vista a ocorrência de reajustes mensais, por ocasião do pagamento de cada uma das medições;

9.2.2. providencie a paralisação da obra, tendo em vista que o Contrato 091/1991 encontra-se inscrito no Anexo VIII da LOA 2004;

9.2.3. elabore planilha orçamentária da obra com base nos preços da Secretaria de Obras e Serviços Públicos/RO, com base no mês de maio de 1991, de forma a detalhar os elementos genericamente incluídos pela Construtora Mendes Carlos Ltda. como ?verba?, o que dificulta a fiscalização da execução e a apuração do sobrepreço/superfaturamento;

9.2.4. elabore a planilha a que se refere o subitem anterior com base nos preços de julho/96;

9.2.5. encaminhe à SECEX/RO, no prazo de sessenta dias, as planilhas a que se referem os subitens anteriores (9.2.3 e 9.2.4) assim que concluídas, fazendo juntar os documentos que deram suporte a esse trabalho;

9.2.6. realize levantamento de todos os elementos da obra já executados, notadamente aqueles realizados diretamente pela contratada (Construtora Mendes Carlos Ltda.), com detalhamento das estruturas inaproveitáveis;

9.2.7. elabore projeto básico/executivo que contemple a totalidade das obras de construção do Hospital Regional, com detalhamento dos serviços necessários à conclusão da obra;

9.2.8. providencie, após ultimadas as providências anteriores, nova licitação para a obra em questão, se houver interesse de executar a obra com recursos federais;

9.2.9. após a nova contratação, identifique a obra com aposição de placa de identificação do Governo Federal como agente financeiro do empreendimento;?.

Irresignadas, as construtoras Mendes Carlos Ltda. e Pilar Engenharia Ltda. opuseram os presentes embargos, os quais pretendem tenham efeitos infringentes.

Preliminarmente, alegam nulidade do Acórdãoº 1.264/2004 – Plenário, em razão da ausência de oitiva das empresas envolvidas. Para tanto, colacionou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União, que, na sua visão, justificaria a anulação do Acórdão atacado.

No mérito, alegou existir contradição entre a decisão atacada e outras decisões do Tribunal, uma vez que a determinação de realização de novo procedimento licitatório desatende ao interesse público, pois traria gastos desnecessários à Administração e postergaria a finalização da obra. Citou, como paradigmas, os votos proferidos pelo Ministro Marcos Vilaça nos TC 007.828/2002-3 e TC 003.482/2002-8), que fundamentaram os Acórdãos do Pleno n.º 321/2003 e 583/2003.

No que se refere à subcontratação da empresa Pilar Engenharia Ltda., realizada pela empresa Mendes Carlos Ltda., defenderam os embargantes a sua possibilidade jurídica, nos termos da Lei n.º 8.666/93 e do subitem 14.13 do Edital de Licitação. Contudo, no que se refere à transferência da responsabilidade da execução para a empresa sub-rogada, admitiram os embargantes assistir razão ao Tribunal, pois tal procedimento não encontraria respaldo legal.

Não obstante, entendem que tal irregularidade não ensejaria rescisão contratual, tendo em vista que o objetivo do contrato firmado não seria a sub-rogação em si. E que, tendo em vista que a subrogação não trouxe prejuízos ao erário, seria desproporcional a Administração impor a rescisão de contrato. Ademais, a doutrina e a jurisprudência seriam pacíficas quanto à desnecessidade de anular atos viciados dos quais não decorram prejuízos ao erário. Nessa seara, foram citados Marçal Justen Filho e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Asseveraram os interessados que o contrato de sub-rogação foi elaborado pela Procuradoria-Geral do Estado, não tendo as partes contratantes conhecimentos jurídicos que as possibilitassem diferenciar com precisão as diferenças entre esse instituto e o da subcontratação. Segundo a peça:

?A empresa inicialmente contratada manifestou seu desinteresse em dar continuidade a obra, tendo em vista o longo tempo de paralisação da mesma, por falta de recursos. Em decorrência de tal fato, a Administração, visando dar continuidade às obras do hospital, solicitou à Procuradoria parecer sobre a possibilidade ou não da sub-contratação e esse órgão apresentou contrato já elaborado, anuindo tacitamente com a possibilidade de sub-contratar para a execução dos serviços remanescentes.?

No que se refere à continuidade irregular da obra, alegam que não foram cientificadas da inclusão da obra no Anexo VIII da LOA 2004, razão pela qual foram levadas a acreditar que não haveria nenhuma irregularidade em dar continuidade à execução.

Alegaram não mais haver irregularidade no tocante à ausência de licenciamento ambiental, uma vez que a Secretaria de Estado do Desenvolvimento de Rondônia já emitiu a respectiva licença.

No que se refere às demais irregularidades – deficiência do projeto básico/executivo, sobrepreço e reajustamento indevido -, entenderam os embargantes que, se existentes, seriam sanáveis, razão pela qual a paralisação das obras não constitui a solução mais condizente com o interesse público. Para resguardar o Erário seria cabível determinação ao contratante para que retenha um percentual do valor total do contrato, na forma adotada pelo Acórdãoº 1.924/2003 – Plenário. Nesse sentido, salientaram já existir caução de 4% (R$ 302.590,52) do valor do contrato, que poderia ser ampliada, a critério do Relator.

É o Relatório.

VOTO DO MINISTRO RELATOR

Preliminarmente, propugno sejam os presentes embargos conhecidos, uma vez que a decisão embargada foi obscura quanto à necessidade de realizar a oitiva prévia das empresas envolvidas. Todavia, insta ressaltar que eventual contradição entre o Acórdão embargado e outras decisões desta Corte não autoriza o conhecimento dos embargos, uma vez que a contradição, omissão ou obscuridade deve ser apurada à luz dos elementos existentes nos autos. Embargos não se prestam para uniformização de jurisprudência.

No que se refere à empresa Mendes Carlos Ltda., o Acórdão embargado não trouxe nenhuma repercussão em sua esfera de interesse, já que foram determinadas apenas providências com vistas a apurar eventual superfaturamento (subitens 9.2.3 e 9.2.4). A empresa deverá ser chamada, oportunamente, a apresentar razões de defesa.

Diferente é o comando contido no subitem 9.2.1, no sentido de determinar ao Departamento de Viação e Obras que adote as providências para obter o ressarcimento dos valores pagos a maior à empresa Pilar Engenharia Ltda., em razão dos reajustes mensais. Embora seja possível que o direito de defesa seja assegurado pelo Estado de Rondônia, entendo conveniente proceder ao chamamento da empresa nos autos deste processo.

No que se refere à determinação para realização de novo procedimento licitatório, em razão não só da sub-rogação observada, mas também da inexistência de projeto básico e executivo adequado ao objeto que vem sendo realizado, seria conveniente assegurar às empresas o direito ao contraditório e à ampla defesa, já que suas esferas de interesse poderão ser atingidas pela realização de novo certame.

Muito embora a própria construtora Mendes Carlos Ltda. tenha assegurado que não quis dar continuidade à obra por falta de interesse (fl. 10, anexo 9), entendo necessário chamá-la para produzir suas razões, quanto à realização de novo certame, uma vez que a Administração vinculou-se originalmente a essa empresa por contrato e que o vínculo com a empresa Pilar Engenharia Ltda. decorreu do contrato de sub-rogação, que ora se questiona.

Quanto aos demais argumentos colacionados pelos embargantes, observo sua inadequação à espécie recursal ora em exame, já que não decorrem de omissão, contradição ou obscuridade do Acórdão guerreado.

Assim sendo, entendo necessária a promoção de ajustes no Acórdãoº 1.264/2004 – Plenário, de forma a assegurar a ampla defesa e a manter sua coerência interna, em razão das alterações introduzidas.

Diante do exposto, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 16 de março de 2005.

BENJAMIN ZYMLER

Ministro-Relator

Processo nº 009.574/2004-5

Acórdão nº 247/2005

Ata 08/2005

Sessão 16/03/2005

DOU 24/03/2005

Ministros presentes: Adylson Motta (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler (Relator) e os Ministros-Substitutos Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.

Grupo II / Classe I / Plenário

Natureza: Embargos de Declaração em Relatório de Levantamento de Auditoria

Entidade: Fundo Nacional de Saúde e Estado de Rondônia

Interessados: Construtora Mendes Carlos Ltda. e Pilar Engenharia Ltda.

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (MS nº 23550)

EMENTA

  1. Tribunal de Contas: competência: contratos administrativos (CF, art. 71, IX e §§ 1º e 2º).

O Tribunal de Contas da União embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.

  1. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditário e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis.

Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade.

Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase jurisdicional.

A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a “ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”.

A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissivel é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão.

Mandado de Segurança nº 23.550-1/DF – Pleno – Impetrante: Poli Engenharia Ltda – Adv.: José Cupertino da Luz Neto e Outra – Impetrado: Presidente do Tribunal de Contas da União – TCU – Impetrado: Secretário Adjunto de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus – Litisconsorte passivo: Construtora Sólida – Relator: Min. Marco Aurélio – Redator p/acórdão Min. Sepúlveda Pertence – DJU 31.10.2001

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em deferir parcialmente a segurança, para anular o processo a partir da remessa ao Tribunal de Contas da União, inclusive, a fim de que seja intimada a interessada, ora impetrante.

Brasília, 4 de abril de 2001.

Marco Aurélio – Presidente

Sepúlveda Pertence – Redator /ácórdão

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Adoto, como parte deste relatório, o que tive oportunidade de consignar na decisão de folha 603:

A Impetrante participou de licitação objetivando construção e equipamento do Centro de Biotecnologia da Amazônia, com base no Projeto Executivo, Planilha Orçamentária e Caderno de Especificação e Anexos relativos ao Edital nº 05/98 da Superintendência da Zona Franca de Manaus SUFRAMA. Velo a ser proclamada vencedora, consoante publicado no Diário Oficial da União de 23 de dezembro de 1998. Contra tal resultado, as empresas licitantes COMAGI Construções e Comércio Athayde Girardi Ltda. E Construtora Sólida Ltda. Interpuseram recurso administrativo perante a comissão de licitação, fazendo-o com base no artigo 109, inciso I, alínea ” b “, da Lei nº 8.666/93. Os recursos foram desprovidos, conforme peça contida no Processo Licitatório de nº 2.755/99. As interessadas não recorreram à superior instância administrativa, tampouco adentraram o Judiciário no intuito de questionar qualquer aspecto da licitação. Por isso, deu-se a homologação cabível, havendo sido adjudicada à Impetrante a obra visada, isso via decisão administrativa datada de 26 de janeiro de 1999. Em 26 de fevereiro imediato, a Impetrante e a SUFRAMA formalizaram o Contrato nº 06/99, para a execução da obra, cogitando-se da vigência do ajuste a partir da data em que recebida pela Contratada ordem de serviço expedida pela SUFRAMA, com prazo de execução de 540 dias corridos. A Impetrante recebeu autorização, via Ordem Especial de Serviço nº 11/99, para o implemento da obra. Foi emitida a Nota de Empenho nº 1999NEO01293, no valor de RS 239.000,00 (duzentos e trinta e nove mil reais), tendo início os serviços contratados, com feitura de despesas, de acordo com documentação anexada à inicial. Em 22 de setembro do corrente ano, a Impetrante, pela Ordem Especial de Serviço nº 13/99 – DEORF/SAD, foi comunicada pela SUFRAMA da “suspensão dos serviços, objeto do Termo de Contrato nº 006/99, … em cumprimento à decisão do Tribunal de Contas da União nº 621/99 TCU Plenário, publicada no D.O.U. de 20/09/99”. Em síntese, o Tribunal de Contas estipulou o prazo de quinze dias para a Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA adotar “as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, consistentes na anulação da Concorrência nº 005/98 e, em conseqüência, do contrato dela decorrente, por infringir o disposto nos arts. 3º, caput, e 7º, § 4º da Lei nº 8.666/93, haja vista não ter sido definida, de forma precisa, a quantidade de material a ser fornecida para a execução do objeto licitado, o que inviabilizou o julgamento objetivo das propostas, violando o princípio constitucional da isonomia;”. Determinou-se à SUFRAMA:

  1. a) informasse ao Tribunal de Contas as medidas adotadas com vistas ao cumprimento da ordem;
  2. b) observasse as disposições contidas na Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94, abstendo-se de incluir, no projeto de licitação, fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não venham a corresponder às previsões reais do projeto básico ou executivo.

Na inicial, sustenta-se:

  1. a) a legitimidade passiva o Presidente do Tribunal de Contas da União, citando-se o precedente desta Corte formalizado quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 21.548-8, relatado pelo Ministro Maurício Corrêa e cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça de 25 de junho de 1999;
  2. b) a existência de determinação do Tribunal de Contas da União e não de simples recomendação;
  3. c) a incompetência do Tribunal de Contas da União para rever decisões administrativas no âmbito do Poder Executivo. Neste item, ressalta-se haver o Tribunal de Contas da União assumido a posição de simples órgão revisor da licitação;
  4. d) a preclusão da matéria alusiva aos parâmetros, em si, da licitação, ante a ausência de interposição do recurso administrativo próprio. Ter-se-ia olvidado o disposto no artigo 109, inciso II, da Lei nº 8.666/93;
  5. e) a nulidade da decisão do Tribunal de Contas por falta da intimação da Impetrante para atuar como litisconsorte passiva. Havendo vencido a licitação e, mais do que isso, formalizado contrato com a SUFRAMA, a modificação da situação jurídica formalizada estaria a exigir, mesmo no campo da atuação administrativa, como é a desenvolvida pelo Tribunal de Contas da União, a ciência prévia e a oportunidade de defesa;
  6. f) a ofensa, em face à decisão do Tribunal de Contas da União, do ato jurídico perfeito e acabado estampado no Contrato nº 6/99, registrado no Cartório do Primeiro Ofício de Notas, Registro Civil e Protestos de Pessoas Jurídicas e Títulos e Documentos sob o nº 270549/99. O contrato não teria sido inquinado de qualquer ilegalidade ou fraude, limitando-se as representações à questão referente aos critérios de julgamento da Comissão de Licitação da SUFRAMA;
  7. g) a circunstância de que a representação não teria sido antecedida da indispensável auditoria.

É pleiteada liminar que implique a suspensão do ato do Tribunal de Contas, até a decisão final deste mandado de segurança, salientando-se o risco de manter-se com plena eficácia o quadro, a repercutir no atraso da obra e no aumento desnecessário dos custos desta, com o desfazimento de contratos de fornecimento firmados entre a Impetrante e empresas do ramo de materiais de construção e empreiteiros, provocando lesão patrimonial e moral a terceiros. O pedido final é no sentido da concessão da ordem para decretar a nulidade da Decisão nº 621/99TC, proferida pelo Tribunal de Contas da União, ante a incompetência absoluta para anular contratos decorrentes de licitação e apreciar o merecimento de atos privativos da Administração situados no âmbito do Poder Executivo. Sucessivamente, requer-se a decretação de nulidade do Processo de Representação nº 988/99-5, pela inexistência da citação da Impetrante para dele participar. Com a inicial, vieram os documentos de folha 34 à 598.

A esta altura, consideradas as informações da autoridade apontada como coatora e o pronunciamento da litisconsorte, acresço o resumo feito pela Procuradoria Geral da República:

O Tribunal de Contas da União em suas informações (fls. 671/693 e 709/732) alega que estava apenas exercendo suas atribuições, porque entende que, somente ele, Tribunal, nos termos da Constituição, é competente para examinar a legalidade de atos administrativos que acarretem despesas, por ser o órgão incumbido de controle externo e julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade que demande despesa ao erário.

No caso presente, entendeu o Plenário do Tribunal que ocorreram infrações a dispositivos da Lei 8.666/93, sendo, pois, um ato irregular capaz de produzir prejuízos ao erário, “já que a falta de observância de procedimentos definidos no Estatuto das Licitações compromete o alcance de uma das finalidades básicas do processo licitatório, que é a seleção a proposta mais vantajosa para a Administração Pública . Se esta não é selecionada, fica configurada a lesã ao interesse público, o que coloca a situação na esfera de competência do Tribunal’ (fls. 675).

Aduz que ao ser impugnada pelo Tribunal de Contas da União, que é o órgão competente para exame das licitações dos Três Poderes, a concorrência realizada pela SUFRAMA tornou-se ilegal.

Alega, também, que a impetrante em nenhum momento manifestou seu interesse em tentar obter reconsideração da decisão, embora tenha tido oportunidade para assim proceder.

E, concluindo, assinala que (fls. 692):

“( … ) a determinação do TCU para adoção de providências para cumprimento da lei, observou, literalmente, a orientação contida no IX do artigo 71 da Constituição Federal. Somente se descumprida tal determinação pelos administradores da SUFRAMA que tem competência legal para anular o contrato e o dever de anulá-lo, quando constatado o vício no certame licitatório que o originou é que deveria ser dada ciência do fato ao Congresso Nacional, a quem caberia adotar providências para a sustação do contrato. Assim, o Tribunal não sustou o contrato, mas apenas alertou quem poderia sustá-lo para o imperativo de fazê-lo, ante o que exige o art. 49 da Lei nº 8.666/93” (foram suprimidos os negritos do texto original).

Requer, por fim, a reconsideração da decisão que concedeu a medida liminar sustando os efeitos da Decisão nº 621/99 e, no mérito, a improcedência da ação.

A SUFRAMA, em síntese, sustenta que, sendo o ato apontado pela impetrante proveniente de cumprimento de decisão emanada do Tribunal de Contas da União, tal ato não importa em ilegalidade ou abuso de poder por parte da SUFRAMA, que possa ser objeto de mandado de segurança e que a decisão do TCU visa resguardar a Administração Pública de prejuízo maior.

A Construtora Sólida Ltda, litisconsorte passiva necessária, oferece contestação pugnando seja revogada a medida liminar concedida (fls. 736/756). Alega que o Tribunal de Contas, por ter constatado ilegalidades no processo licitatório, e no uso da competência prevista no artigo 45 de sua Lei Orgânica, simplesmente assinalou prazo para que a SUFRAMA adotasse as providências administrativas que o caso exigia. Afirma, outrossim, que o TCU agiu de ofício, no âmbito de sua competência constitucional, e, não, que o Tribunal tenha admitido representação da Construtora Sólida, contestante, para assim anular os atos administrativos da SUFRAMA.

O parecer é pela concessão da segurança, estando assim sintetizado:

Mandado de segurança. Licitação que foi aperfeiçoada com a formalização do respectivo contrato. Decisão posterior do TCU que anulou a concorrência pública. “Decisum” que alcançou contrato já firmado sem que viesse a ser cientificada a empresa interessada. Ofensa aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo, insculpidos no artigo 3º da Lei nº 8.666/93. Tendo sido concluído o processo licitatório e o contrato assinado, o ato de sustação só poderia ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitaria do Poder Executivo as medidas cabíveis, a teor do estatuído no artigo 71, § 1º, da Constituição Federal. Parecer pela concessão da segurança.

Os autos voltaram-me conclusos, para exame, em 14 de novembro, sendo que neles lancei visto, declarando-me habilitado ao relato e a proferir voto, em 19 subseqüente (folha 896).

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Observem-se os parâmetros do ato do Tribunal de Contas da União, órgão que deparou com representações formuladas por unidade técnica e empresa privada. Veio, então, a proferir a Decisão nº 621/99-TCU-Plenário, que ficou assim sintetizada:

  1. Decisão: o Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1 – conhecer das presentes Representações, formuladas pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas e pela Construtora Sólida Ltda, por preencherem os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, considerá-las procedentes;

8.2 – com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, clc o art. 45 da Lei nº 8.443/92 e com o art. 195 do Regimento Interno do TCU, assinar prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência, para que a Superintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, consistentes na anulação da Concorrência nº 005/98 e, em conseqüência, do contrato dela decorrente, por infringir o disposto nos arts. 3º, caput, e 7º, § 4º, da Lei nº 8.666/93, haja vista não ter sido definida, de forma precisa, a quantidade de material a ser fornecida para a execução do objeto licitado, o que inviabilizou o julgamento objetivo das propostas, violando o princípio constitucional da isonomia;

8.3 -determinar à Suframa que:

8.3.1 – informe a este Tribunal, no prazo fixado no subitem anterior, as medidas adotadas com vistas ao cumprimento da determinação ali consignada;

8.3.2 – observe, rigorosamente, as disposições contidas na Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94, abstendo-se de incluir, no objeto da licitação, fornecimento de materiais e serviços previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo (parágrafo 4º do art. 7º do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos);

8.4 – encaminhar cópia da presente Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam:

8.4.1 – ao Superintendente da Suframa, a título de subsídio;

8.4.2 Ao Sr. Deputado Estadual Lino José de Souza Chíxaro, em face da solicitação formulada com fundamento no art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal (folha 523).

Então, há de concluir-se que não foram sugeridas simples providências, mas decidiu-se a respeito da matéria. O quadro distancia-se do campo em que esta Corte tem afastado a adequação do mandado de segurança, quando envolvida simples recomendação do Tribunal de Contas da União. Tanto é assim que a SUFRAMA, ao suspender os serviços, fez referência ao “( … ) cumprimento à decisão do Tribunal de Contas da União nº 621/99-TCU-Plenário, publicada no D.O.U. de 20/09/99”. Daí a impropriedade da articulação sobre a inexistência de ato do Tribunal de Contas da União, a desafiar o mandado de segurança. No mais, reporto-me aos fundamentos da decisão acauteladora:

  1. A articulação da inicial surge relevante. Note-se que a decisão do Tribunal de Contas da União alcançou contrato já firmado e isso ocorreu sem que viesse a ser cientificada a empresa interessada. Colho da decisão proferida o móvel que se fez presente:
  2. É, pois, correta a conclusão consignada nos pareceres no sentido de que houve desrespeito, quando menos, aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo, cuja observância se faz obrigatória por força do art. 3º da supramencionada Lei nº 8.666/93 (folha 14).

Ora, o Tribunal de Contas da União não é órgão revisor de decisões homologatórias de licitação. A atividade a ser desenvolvida pressupõe não o interesse deste ou daquele licitante, mas da Administração Pública, considerados os princípios que a norteiam. No caso dos autos, a empresa que formulou a representação deixara, inclusive, de protocolizar recurso para a superior instância objetivando questionar os parâmetros da licitação e da proposta vencedora. Aliás, é sintomática a advertência formalizada pelo Superintendente Adjunto de Administração da SUFRAMA:

Carece, ainda, Senhora Secretária, por dever de ofício, informar-lhe que na fase de julgamento de recursos sob a decisão da Comissão de Licitação, fui informado, o que entendi como ameaça velada, que um dos recorrentes possuía amigos importantes no TCU e que poderíamos ter problemas se não fosse acatado seu recurso. Não acredito, contudo, que esse Tribunal, por influência de terceiros, possa tomar atitudes desvinculadas de seu real objetivo (folha 379).

Relegue-se a plano secundário essa colocação e parta-se do texto da Carta da República. A decisão do Tribunal de Contas implicou anulação não só da concorrência realizada, como também do contrato dela resultante. Aí, neste primeiro exame, conclui-se que foi olvidada a regra do 1º do artigo 71 da Constituição Federal:

  • 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

A previsão de o Tribunal vir a fazê-lo somente se verifica na hipótese de omissão do Congresso Nacional ou do Poder Executivo competente, no prazo de noventa dias (§ 2º do citado artigo). De qualquer forma, em jogo contrato formalizado incumbia observar, visando a retirá-lo do mundo jurídico, o direito de defesa assegurado constitucionalmente (folha 605 à 607).

Acresço a este fundamento os adminículos constantes do parecer da Procuradoria Geral da República:

Das informações prestadas pelas impetradas, observa-se que ambas sustentam que a decisão do TCU originou-se em razão da existência de irregularidades no processo licitatório e que a SUFRAMA apenas cumpriu a decisão do TCU quando emitiu a Ordem de Serviço nº 013/99.

É improcedente a alegação da Construtora Sólida no sentido de que o TCU, independentemente de provocação do Poder Legislativo pode por conta própria realizar fiscalizações em unidades do Poder Executivo, segundo o disposto no artigo 71 da Constituição Federal.

Na hipótese ora sob exame, o processo licitatório foi concluido, e após assinado o contrato pela empresa vencedora e a SUFRAMA. À época, as empresas licitantes COMAGI e a Construtora Sólida recorreram administrativamente contra o resultado do processo licitatório, recursos que não foram providos. Das decisões não interpuseram as empresas interessadas recursos à instância superior, nem ingressaram com qualquer ação junto ao Poder Judiciário.

É certo que a Administração Pública pode anular atos quando eivados de nulidade. Não é essa, entretanto, a hipótese dos autos. Tendo sido concluído o processa licitatório e o contrato assinado, o ato de sustação não poderia ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitaria do Poder Executivo as medidas cabíveis, a teor do estatuído no artigo 71, § 1º, da Constituição Federal.

No caso de contrato, o ato de sustação, ou a sustação do contrato, é dever do Congresso Nacional que solicitará do Poder Executivo as medidas cabíveis. Ao Congresso Nacional, pois, cabe determinar o ato de sustação. Ao Poder Executivo, a execução das medidas. Apenas, na eventualidade do Congresso não exigir do Poder Executivo as necessárias medidas, ou, se exigidas e não tomadas, caberá ao próprio Tribunal de Contas decidir. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Saraiva, 1992, vol. 2, pág. 132, preleciona:

“Caso o Congresso Nacional deixe de sustar o contrato no prazo de noventa dias, ou, em prazo igual, o Poder Executivo não tome as providências necessárias para a correção da irregularidade, o Tribunal de Contas decidirá a respeito, diz o texto em exame. Esta decisão não poderá ser outra que a sustação definitiva da execução do contrato, com a imposição de sanção aos responsáveis, bem como, se for o caso, representação ao órgão competente, para que este venha a pleitear, de forma devida, a sanção penal e o ressarcimento dos danos”.

A própria lei que regulamenta o processo licitatório – Lei nº 8.666/93 – também ampara a impetrante. O artigo 49 da referida lei dispõe que somente a autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório poderá revogar a licitação por razões de interesse público, porém, apenas na hipótese decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, o que, não ocorreu na presente hipótese, como se observa da transcrição de excerto da decisão do TCU ora vergastada (fls. 522).

“Conforme visto, nas duas Representações são apontadas diversas irregularidades na realização da concorrência SUFRAMA nº 005/98, promovida com vistas à contratação da empresa especializada para construir e equipar o Centro de Biotecno gia da Amazônia.”

E mais, adiante, prossegue:

“Da forma como foi realizada a licitação sem definição precisa da quantidade de material a ser fornecida para a execução do objeto licitado foram beneficiadas as empresas que, havendo se comprometido a utilizar menos material , apresentaram menor preço global, não obstante cotassem preços unitários superiores às demais licitantes.”

Fica claro que o Tribunal de Contas da União agiu como tribunal revisor quando examinou e julgou representações formuladas por licitantes que não lograram êxito na concorrência, o que não era de sua competência, conforme ressalta o Ministro-relator do presente mandamus (folha 879 à 881).

Concedo a ordem para fulminar a Decisão de nº 621/99, do Tribunal de Contas da União, declarando insubsistente a Ordem de Serviço nº 13/99 do Superintendente Adjunto da Administração da SUFRAMA, que dela decorreu.

É como voto na espécie dos autos.

VOTO

A Senhora Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, parece-me, na hipÓtese, estarmos diante de um desses casos em que se aplica a regra geral na qual o administrador é quem deve corrigir eventuais falhas cometidas no exercÍcio da sua atividade. Realizada a licitação, ela, ao que parece, se encontra viciada de problemas que afetariam a lisura da concorrência, porque violado o princípio da isonomia entre os contratantes. Não obstante, o certame foi levado a cabo e firmado o contrato. Portanto, o administrador nem durante o processo licitatório verificou essa irregularidade, nem posteriormente a corrigiu. Constatada a irregularidade pelo Tribunal de Contas, sua decisão é exatamente essa de deferir quinze dias para que o administrador corrija o erro em que incorreu, anulando, portanto, a concorrência e o contrato eivados de sérios vícios.

Creio, com a vênia do eminente Ministro-Relator, estarmos diante da hipótese em que o Tribunal de Contas recomenda ao administrador a correção do ato (CF, art. 71, IX). Se ele não se curvar a essa determinação, então, retorna a iniciativa ao próprio Tribunal de Contas (CF, art. 71, X) . No caso de contrato, de acordo com a norma do § 2º do art. 71, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional.

Assim, peço vênia ao eminente Ministro-Relator para indeferir a ordem.

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Recordo o caso.

A impetrante venceu concorrência pública promovida pela suframa para a construção e equipamento do Centro de Biotecnologia da Amazônia.

Houve recursos não providos de duas das vencidas.

Homologada a licitação e adjudicada à impetrante a obra, lavrou-se o contrato e a autarquia emitiu ordem de serviço para início dos trabalhos.

Em 22.09.99, contudo, a Suframa determinou a suspensão das obras, em cumprimento a decisão do Tribunal de Contas da União, publicada em 20.09.99, que lhe fixara o prazo de 15 dias para proceder à anulação da concorrência e, em conseqüência, do contrato dela decorrente, porque viciada a licitação por infringência dos arts. 3º e 7º, § 4º, da L. 8666/93, “haja vista não ter sido definida, de forma precisa, a quantidade do material a ser fornecida para a execução do objeto licitado, o que inviabilizou o julgamento objetivo das propostas, violando o princípio constitucional da isonomia” (f. 515-523).

A decisão do TCU foi tomada à vista de representações da Secretaria de Controle Externo no Estado do Amazonas e de uma das concorrentes à licitação, a litisconsorte passiva, Construtora Sólida Ltda.

Requerido o presente mandado de segurança, o relator, em. Ministro Marco Aurélio, deferiu a liminar para suspender os efeitos da decisão do TCU e da conseqüente ordem de sustação dos trabalhos de construção da obra empreitada.

Na sessão plenária de 08 de fevereiro, conforme o parecer da Procuradoria-Geral, o Ministro Marco Aurélio votou pela concessão da segurança.

Reiterou o voto de S. Exª. a fundamentação do seu despacho liminar, verbis:

“2. A articulação da inicial surge relevante. Note-se que a decisão do Tribunal de Contas da União alcançou contrato já firmado e isso ocorreu sem que viesse a ser cientificada a empresa interessada. Colho da decisão proferida o móvel que se fez presente:

  1. É, pois, correta a conclusão consignada nos pareceres no sentido de que houve desrespeito, quando menos, aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo, cuja observância se faz obrigatória por força do art. 3º da supramencionada Lei nº 8.666/93 (folha 14).

Ora, o Tribunal de Contas da União não é órgão revisor de decisões homologatórias de licitação. A atividade a ser desenvolvida pressupõe não o interesse deste ou daquele licitante, mas da Administração Pública, considerados os princípios que a norteiam. No caso dos autos, a empresa que formulou a representação deixara, inclusive, de protocolizar recurso para a superior instância objetivando questionar os parâmetros da licitação e da proposta vencedora.

(…)

Relegue-se a plano secundário essa colocação e parta-se do texto da Carta da República. A decisão do Tribunal de Contas implicou anulação não só da concorrência realizada, como também do contrato dela resultante. Aí, neste primeiro exame, conclui-se que foi olvidada a regra do § 1º do artigo 71 da Constituição Federal:

  • 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

A previsão de o Tribunal vir a fazê-lo somente se verifica na hipótese de omissão do Congresso Nacional ou do Poder Executivo competente, no prazo de noventa dias (§ 2º do citado artigo). De qualquer forma, em jogo contrato formalizado incumbia observar, visando a retira-lo do mundo jurídico, o direito de defesa assegurado constitucionalmente”

Na mesma linha, transcreve excerto do parecer do Ministério Público Federal.

Dissentiram do relator a em. Ministra Ellen Gracie e os dd. Ministros Jobim, Galvão e Celso de Mello.

Os dois votos fundamentados, o da Ministra Ellen Gracie e o do Ministro Celso, cingiram-se a contraditar fundamentação desenvolvida pelo Ministro Marco Aurélio, relativa à incompetência do Tribunal de Contas para a decisão questionada.

No ponto, não tenho dúvidas em acompanhá-los. Recordo a precisa motivação do Ministro Celso de Mello:

“Também entendo que o Tribunal de Contas da União, como restou enfatizado nas informações prestadas nesses autos, não sustou o contrato, mesmo porque ele não dispunha de competência constitucional para tanto, mas limitou-se a cientificar quem teria competência para sustá-lo, para o imperativo de fazê-lo em face do que dispõe o artigo 49 da Lei nº 8.666/93.

Na realidade, o Tribunal de Contas da União, agindo no âmbito e nos estritos limites do que dispõe a regra de competência definida no inciso IX do artigo 71 da Constituição Federal, assinou prazo para que a SUFRAMA, competente para invalidar o contrato, adotasse as providências cabíveis. Todos sabemos que a norma inscrita no § 1º do inciso XI do artigo 71 da Constituição não se revela aplicável em matéria de competência do Tribunal de Contas, porque em se tratando de contrato, o ato de sustação, que efetivamente não houve no caso, seria adotado diretamente pelo Congresso Nacional. Na verdade, o que houve foi uma determinação do Tribunal de Contas da União, de caráter decisório, para adoção de providências objetivando o efetivo cumprimento da lei, com clara incidência da regra que se contém no inciso IX do artigo 71. “

Não obstante, pedi vista dos autos, para examinar outra alegação do impetrante, precisamente sintetizada no relatório, qual seja:

“A nulidade da decisão do Tribunal de Contas por falta da intimação da Impetrante para atuar como litisconsorte passiva. Havendo vencido a licitação e, mais do que isso, formalizado contrato com a SUFRAMA, a modificação da situação jurídica formalizada estaria a exigir, mesmo no campo da atuação administrativa, como é a desenvolvida pelo Tribunal de Contas da União, a ciência prévia e a oportunidade de defesa;”

Embora a esse fundamento aludisse incidentemente no voto, não lhe deu o Ministro Marco Aurélio maior desenvolvimento, por acolher o outro -o da incompetência do TCU – principal, porque insusceptível de saneamento.

Nem a ele se referiram os votos que indeferiram a segurança.

Cumpre assim, tomá-lo em consideração.

O fato a que se apega a impetrante é verdadeiro, conforme se verifica da cópia integral dos autos da representação provida pelo Tribunal de Contas (v-2/334 – v. 3/523).

Formulada a representação por servidor daquela unidade (f. 334) a Secretária de Controle no Amazonas determinou se solicitassem à Suframa “a documentação referente à licitação” (f. 335) .

Vinda aos autos a documentação (v. 2/f. 340), depois de informações burocráticas, são os autos encaminhados ao TCU, “com a proposta de audiência dos responsáveis” (f. 365), acolhida pelo il. Ministro Marcos Vinícios Vilaça (f. 366).

Em consequência, são intimados para oferecer defesa o Superintendente Adjunto de Administração da Suframa (f. 368), o Presidente da Comissão Permanente de Licitação (f. 369) e o Engenheiro de Coordenação de Engenharia e Obras da autarquia (f. 370), juntando-se, no prazo, as peças oferecidas pelos três (f. 376 ss; f. 381 ss; f. 385 ss).

Seguem-se o relatório conclusivo – sugerindo a decisão que viria a ser tomada (v. 2/f. 397 – v. 3/410) – e a representação da Construtora Sólida Ltda.) com farta documentação instrutória (f. 411-464).

Com novo relatório da unidade regional de controle (f. 465), sobem os autos ao TCU, onde o il. Subprocurador-Geral Paulo Bugarin opina pelo Ministério Público (f. 470).

Juntam-se novos documentos encaminhados pela empresa representante, a Construtora Sólida (f. 472-511).

Tem-se em seguida a decisão do Plenário do Tribunal de Contas, da lavra do il. Ministro José Antônio Barreto de Macedo (f. 515)

Em síntese, tem-se, pois, a decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração.

O vício daí decorrente se me afigura radical.

A Constituição, no art. 5º, LV, processualizou a atuação administrativa, sempre que se cuide de decidir conflito atual ou potencial de interesses, de modo a assegurar “aos litigantes o contraditório e a ampla defesa”.

Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de manifestar e produzir ou requerer a produção de provas do seu interesse.

É ilação tão óbvia que seria ocioso aditar-lhe achegas doutrinárias.

De outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase — jurisdicional.

De todo irrelevante a cincunstância – a que se apegam as informações – de não haver previsão expressa da audiência dos interessados na Lei Orgânica do TCU, salvo nos processos de tomada ou prestação de contas, dada a incidência direta, na hipótese, das garantias constitucionais do devido processo.

De qualquer modo, se se pretende insistir no mau vezo das autoridades brasileiras de inversão da pirâmide normativa do ordenamento, de modo a acreditar menos na Constituição do que na lei ordinária, nem aí teria salvação o processo: nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da União da aplicação subsidiária da lei geral do processo administrativo federal, a L. 9784/99, já em vigor ao tempo dos fatos.

Nela, explicitamente, se prescreve a legitimação, como “interessados no processo administrativo”, de todos “aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada” (art. 9º, II).

E aos administrados assegura a lei como, de resto, já o garantiria diretamente a Constituição entre outros, o direito a “ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente”.

Raia pelo óbvio, de qualquer sorte, que cuidando-se do controle de legalidade de contratos administrativos – as garantias do due process of law e do contraditório e ampla defesa reclamam a audiência das partes, não apenas dos servidores públicos responsáveis por sua celebração na espécie ouvidos , mas também do particular contratante, cuja situação jurídica poderia vir a ser desconstituída, como foi, em virtude da decisão do Tribunal de Contas.

“É bem de ver, ademais” – nota Luís Roberto Barroso (1), a propósito, precisamente, da hipótese versada no caso -, “que mesmo o controle posterior há de se submeter aos princípios constitucionais, inclusive os que resguardam direitos individuais. Neste passo, é importante assinalar que os contratos administrativos são acordos de vontade celebrados entre a administração e particulares (ou, eventualmente, outro ente administrativo). São normalmente atos bilaterais e comutativos, geradores de direitos e obrigações para ambas as partes. Sua desconstituição exige não apenas cautela – porque existem responsabilidades em jogo, inclusive, e sobretudo, responsabilidade civil – como a observância do devido processo legal” – o qual, recorda o autor, logo adiante “há de incluir, por evidente, a audiência do interessado para a defesa do ato ou de sua posição juridica”.

Certo, não há consenso acerca da incidência do princípio do contraditório e da ampla defesa, quando se cuide do exercício de autotutela administrativa, mediante a anulação pela própria administração de atos viciados de ilegalidade.

No Tribunal, a solução afirmativa prevaleceu por maioria na 2ª Turma, no RE 158543, de 30.08.94 (RTJ 157/1042); e por votação unânime no RE 199733 (RTJ 169/1061), e no AgRAg 217849 (RTJ 170/’702), ambos de 15.12.98, os três casos, relatados pelo Ministro Marco Aurélio; o entendimento contrário, no entanto, parece ter sido acolhido pela 1ª Turma, no RE 213513, 08.06.99, relator o Ministro Galvão (DJ 24.09-99).

O dissenso – que também se manifesta na doutrina -, não parece ter lugar quando se cuide, a rigor, não de anulação ex oficio, mas de processo administrativo de um órgão de controle, qual o Tribunal de Contas ainda quando a representação parta de órgãos de sua própria estrutura administrativa, quais as secretarias de controle externo sediadas nos Estados, como inicialmente se deu no caso.

A discussão, no entanto, seria ociosa no caso concreto, no qual houve também representação de particular, empresa vencida na licitação e, por isso, de interesse contraposto ao da impetrante, de modo a evidenciar uma situação típica de litígio, a reclamar induvidosamente a oportunidade da defesa e de contraditório (2).

Por último, é de notar que a defesa assegurada na Constituição e na lei há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta de oportunidade a admissibilidade de recurso(3) mormente se – qual se dá no caso – o único recurso admissível é o de reexame pelo próprio plenário do TCU, de que emanou a decisão.

De tudo, defiro parcialmente a ordem para anular o processo a partir da sua remessa ao Tribunal de Contas, inclusive, para que se abra oportunidade de manifestação à impetrante: é o meu voto.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM – Sr. Presidente, já votei no caso, mas vou reajustar meu voto para acompanhar o Ministro Sepúlveda Pertence, tendo em vista essa circunstância.

Lembro ao Tribunal, que não chegou a examinar o assunto, mas foi suscitado pelo Ministro Moreira Alves, no que diz respeito à demarcação de terra indígena, num mandado de segurança, no caso de Jaguaripé do Mato Grosso; e pelo ministro Néri da Silveira, no caso de uma demarcação de terra indígena chamada Sete Serros, em que o Tribunal não teve oportunidade de examinar, porque foi alterado o decreto, assegurando aos proprietários, que eram atingidos pela demarcação, o direito de defesa. Um decreto que tivemos oportunidade de elaborar quando estávamos no Ministério da Justiça e que sanou o vício ocorrente naqueles casos. O fundamental é que até a Constituição de 88 era constitucionalizado somente o contraditório no crime, mas as coisas se tornaram absolutamente explícitas no inciso LV do art. 5º, onde se estabelece que:

Art. 5º ……………………………..

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

No caso específico, a empresa é diretamente atingida pela decisão do TCU, porque essa é vinculativa para o órgão, que tem obrigação de tomar as providências legais. Embora não anulasse diretamente pelo TCU, mas criava uma imperativa de exercício daquela situação.

Sr. Presidente, acompanho o Relator.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

A Senhora Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, também vou reajustar meu voto, porque, na manifestação anterior, não havia percebido o que foi apontado pelo Ministro Sepúlveda Pertence: a ausência, no caso, de direito de defesa e a agressão ao due process of law.

Por essa razão, defiro parcialmente.

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO – Senhor Presidente, retifico meu voto para acompanhar o voto do Ministro Sepúlveda Pertence.

VOTO

O SR. MINISTRO NÉRI DA SILVEIRA – Sr. Presidente. Estou de acordo com o voto do Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, no sentido da necessidade, em um processo como o ora em exame, de a parte vencedora na licitação ter a oportunidade de apresentar eventual defesa do ato impugnado.

EXTRATO DE ATA

Decisão : Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), deferindo o mandado de segurança, e dos votos dos Senhores Ministros Ellen Gracie, Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Celso de Mello, indeferindo-o, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 08.02.2001.

Decisão: O Tribunal, por maioria, deferiu parcialmente a segurança, para anular o processo a partir da remessa ao Tribunal de Contas da União, inclusive, a fim de que seja intimada a interessada, ora impetrante, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), que concedia a ordem em maior extensão. Reajustaram os votos proferidos anteriormente os Senhores Ministros Ellen Gracie, Nelson Jobim, Ilmar Galvão e Celso de Mello. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio (Vice-Presidente). Plenário, 04.4.2001.

Presidência do Senhor Ministro Carlos Velloso. Presentes à sessão os senhores Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Luiz Tomimatsu – Coordenador

1- Tribunais de Contas: Algumas Competências Controvertidas em Temas de Direito Constitucional, ed. Renovar, 2001, p. 223/236.

2 – Lúcia Valle Figueiredo, Curso cit., p. 406.

3 – S. Ferraz e A. Dallari, Processo Administrativo, Malheiros, 2001, p. 71; Lúcia V. Figueiredo, Curso cit, p. 411.

 

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